淺談公共工程變更設計

房樹貴技師

設例

甲機關辦理一污水下水道工程採購案，由乙營造廠以低於底標百分之八十價格得標，約定工期為100日曆天，甲機關應於開工前辦理徵收部分土地完成，卻遲延10日曆天完工，乙營造廠未為催告，嗣因規劃設計階段作業疏失，原設計管線位置無法穿越既有之大樓地下室，且鑽探資料中水位高度資料與原設計資料不符，乙廠商須增加地下水抽水費用。試問：乙營造廠得向甲機關做何主張？

公共工程契約性質

工程契約是一承攬之債權契約，因工期甚長，本質上通常較一般買賣、租賃、借貸等民事訴訟事件較為複雜，因為工程糾紛不僅牽涉工程契約條款、履約中往來文件解釋等相關法律上認定與適用之糾葛，還包括許多工程慣例及工程背景知識，再加上工程本身之複雜性與不可預測性及繼續性，界面整合不易、用地取得不易，又常因設計疏失、設計考量不週、材料規格變動、管線介面與設計無法配合、地質問題、安全考量、施工疏失等原因，造成須變更設計，影響工程成本、工期及完工效益，甚且產生履約爭議，造成爭議不斷，是以民事庭法官往往遇此工程事件，總是感到頭痛不已。例如近年之第二高速公路、東西向快速道、台北及高雄捷運系統、坪林快速道路興建工程等，均具有規模龐大、工程金額巨大、工期漫長、施工界面整合困難等特性，且多由國內廠商與國外廠商聯合承攬之方式為之，工程爭議也就層出不窮。

在台灣這個海島型淺碟式經濟之下，市場不景氣僧多粥少下，更隨著政府採購法施行後，雖然採購程序改採電子領標、公告資訊完善公開透明化，消弭了以前之黑道圍標、綁標之歪風，但是仍存在些許營造業無法以管理技術控制價格，卻改以破壞價格之惡性競爭爭取生存，先取得該工程契約，再行利用設計圖說的缺漏之處，辦理變更設計加、減帳後，即可補足原差額之價金[1]。因為承攬契約具有繼續性契約、勞務契約、信賴契約之性質，但台灣公共工程實務上，總是難免存在部分營造業在等標期限內，甚少去精研預算編列，據此作為投標總金額之依據，頂多只是提供老闆作為標單金額之參考，在標單上以金額大寫處填上出標價額，而以公告底價或預算金額直接打八折甚或更低為之。此種結果，逼使營造業只好轉向鑽研契約漏洞、辦理變更設計以維持公司營運。

辦理變更設計之原因

公共工程進行中，常見須辦理變更設計，主要原因有「技術層面」因素，如規劃設計不當、地質因素等異常狀況因素[2]、材料規格變動、管線介面與設計無法配合、安全考量等；及「非技術層面」因素，如法令修改、決策變更、新的使用需求、人民陳情抗爭、定作人因需求變更而為之指示變更等，而對於工程之一部或全部加以變更，諸如增加、減少、取消、更改原設計之位置、尺寸、高程等。設例，乙營造商欲主張工程變更而要求增加工程費用時，必須工地地質狀況與契約內原圖說不一致時，才符合所謂變更之要件。

變更設計條款之法律性質

公共工程契約於招標階段時，均檢附契約樣稿、投標須知等文件構成招標文件之一部份，承攬人通常無法就契約條款為磋商，該契約條款中亦多有規定當定作人（甲方）認有變更設計之必要時，一經定作人通知承攬人即須照辦不得有異議，而僅於有新增工作項目時，單價才可另議之約款[3]。

工程變更設計條款，有認為是合約雙方當事人約定賦予定作人意定形成權。然所謂形成權，係指當事人一方向他方以意思表示為之，致單方形成法律關係之得喪、變更效果，其種類有基於法律規定，亦有基於當事人約定者如同意、承認、解除、終止等[4]。契約成立通常為當事人雙方就意思表示之必要之點互相意思表示一致，即為成立，已見前述。然在一些契約成立之特殊方法[5]，法律上另有所謂法定契約與強制締約之概念。法定契約多屬於民事特別法或行政法上之契約概念，亦即於當事人一方提出要約時，無庸他方當事人另行給予承諾，契約即為成立，例如民法425條：「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。」、第493條：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」強制締約則為當事人一方提出要約時，他方即須加以承諾，不得為反對之意見。渠主要目的是為適度限制契約自由之濫用[6]。

直接強制締約者，指法律設有明文者，如公用事業之締約義務（參郵政法第11條、電信法第20條）、醫療契約（參藥師法第12條）、耕地承租人保護（參耕地三七五減租條例第20條）。間接強制締約者，則係指當事人事前之約定者而言。強制締約並不取代訂立契約時所必要之承諾的意思表示。公共工程契約條款係屬所謂間接強制締約的規定，則其法律效果亦應認有直接強制締約效果之適用。即一經業主提出變更設計之要求時，承包商非有正當理由時應即予以承諾，否則勢必造成業主須另尋承攬人，導致工期延誤、施工界面增加及締約成本。但若定作人所提變更設計之要求超過本約施工範圍、程度者[7]，或定作人對承攬人所提出之合理單價不予接受時，承攬人則應有正當理由不予承諾。

變更設計之精神，實乃工程契約之變更[8]，是故依契約須雙方意思合致之法理，己見認宜為強制締約之性質，不宜解釋為法定契約之性質，只不過在承攬人未具有合理正當理由下，不得拒絕定作人之要約，例如：物價飆漲，依原契約單價顯失公平、原契約為預力橋，變更設計為斜張橋，超出工程實績範圍等。變更設計之性質為債之更改[9]。債之更改，一般指債之內容之更改，又「債之內容之更改」，解釋上必須達到要素（債之同一性）內容變更程度[10]，若僅履約時間延後，清償地變更，尚未變更要素者，為變動履約條件或非必要之點，亦非債之更改[11]。

問題之己見

變更設計之性質上屬於強制締約，甲機關係因規劃設計時產生疏失，致須辦理變更設計，乙營造公司無合理之理由拒絕甲機關辦理變更設計，仍應依契約規定辦理變更設計之議約。至於乙營造公司得請求依變更設計時之合理單價進行議價，乃屬當然。以上淺見，謬誤之處，尚祈諸位先進指教。

註解

[1]政府採購法第58條：「機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。」

政府採購法施行細則第80條：「本法第五十八條所稱部分標價偏低，指下列情形之一：一該部分標價有對應之底價項目可供比較，該部分標價低於相同部分項目底價之百分之七十者。二廠商之部分標價經評審或評選委員會認為偏低者。三廠商之部分標價低於其他機關最近辦理相同採購決標價之百分之七十者。四廠商之部分標價低於可供參考之一般價格之百分之七十者。」

2呂世通。公共工程變更設計原因之統計分析。審計季刊21卷，頁51。

3同註1，第20條：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約，廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依政府採購法第46條第1項之規定。」

4王澤鑑（2004）。民法總則，頁105。

5姚志明（2005）。契約之成立。月旦法學教室，頁45以下。

6賴良杰。工程合約變更設計約定條款之法律性質與效果。營造天下，105期，頁20。

7政府採購法第22條：「… 六在原招標目的範圍內，因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額百分之五十者。…」

8丁穩勝（2005年）。論定作人變更設計之費用求償（下）。營建知訊，267，頁77。

9最高法院79年度台上字第1618號判決：「所謂債之更改，乃當事人間相互同意以新債務替代舊債務之契約。」同院台上字第2345號判決：「新債清償與債之更改不同，前者，新債務不履行，舊債務不消滅。後者，成立新債務，消滅舊債務。」

10邱聰智（2001年）。新訂民法債編通則。新訂一版，頁730。

11最高法院86年度台上字第2753號判決：「債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦得為債之更改，即使舊債務關係消滅而成立新債關係。以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之，倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，應認為債之更改。」