最有利標可以因「漏項」增加工程款嗎?

-我看最高法院101年度台上字第962號民事判決

陳錦芳 技師暨律師

政府採購法第24條規定：「機關基於效率及品質之要求，得以統包辦理招標。前項所稱統包，指將工程或財物採購中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於同一採購契約辦理招標。」而主辦機關辦理統包工程面臨與傳統發包方式(即設計完成後始發包施工)最大差異在於，統包方式將工程由按圖施工、按表計價的觀念，轉為發包一個尚未具體成形的招標文件、需求計畫，於決標後才根據得標廠商(即統包廠商)之服務建議書瞭解工程概要。因此統包廠商囿於備標時間限制，須承受以概略設計圖說估算成本之風險。而因統包案多採最有利標方式決標，故而常衍生承攬報酬之爭議。本文即擬以最高法院101年度台上字第962號民事判決為例分析之，尚祈各界不吝指正是幸。

一、案例事實

A公司與B機關訂立C工程總價承包之統包工程契約，開始施工後，因施工地點地質軟弱，不能承載施作基樁、壁樁及擋土排樁所需之機具重量，而無法直接由地表面進行開挖打樁，須先進行空打至開挖完成後，始得施作實體樁，即空打為施作基樁等工程所必要之施作；且依相關契約、文件及圖說，並無關於系爭工程僅能採先開挖後打樁工法之約定。A公司乃按投標當時提出之服務建議書內容，實施先行空打工程後，再進行土方開挖之工序。而依契約第五條第三項約定，實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金；未達百分之十者，契約價金不予增減。A公司施作完成打樁工程，空打樁及實體樁合計已逾契約所定數量百分之十以上，就其逾百分之十之部分，A公司請求B機關給付共計37,831,861元之工程款。A公司主張如認關於「樁」之約定，不含空打樁，則A公司施作空打部分，即屬漏項，亦應給付該部分工程款21,255,309元。B機關則認為，A公司於投標時所提出之服務建議書，雖載明先行施作基樁、排樁及壁樁工程而後開挖土方之施工工序，惟不符合原設計規劃原意；且A公司未於填寫估價單及單價分析表明列空打項目之費用。A公司片面變更施工工法，應自行吸收該部分之費用，並涵括於所提各項打「樁」標價中，而無漏項之情形。再者，系爭工程係總價承包，並非實作實算，空打既為A公司擬定工法，即屬系爭工程之範圍。縱被A公司實際施作數量較原定數量增加，仍不得據以請求追加工程款。案經台灣台北地方法院駁回A公司之請求，嗣經台灣高等法院判決A公司勝訴，惟遭最高法院作成101年度台上字第962號民事判決將台灣高等法院判決廢棄。

二、本件爭點分析

　1. 決標方式採取最有利標評選，且價金納入計分項目，得標廠商係因價格較低致分數較高而得標，嗣後卻將漏項或數量不足之風險轉嫁給業主，此不啻為先低價搶標後，再巧立名目增加工程款

最高法院101年度台上字第962號民事判決認為：「按所謂總價承包之承攬契約，係由承包商計算出相關之成本與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標後成立之承攬契約。且於工程實務中，總價承攬之概念，係業主以一定之價金請承包商施作完成契約約定之工項，關於其中漏項或數量不足之部分，承包商於投標時，即可審閱施工圖、價目表、清單等，決定是否增列項目，或將缺漏項目之成本由其他項目分攤。尤其決標方式採取最有利標評選，且價金納入計分項目，而其他未得標廠商之價格略高於得標廠商，因其評選分數較低而未能得標，倘總分(含投標價金之分數)較高之廠商得標，嗣後卻以依契約所應承擔之漏項或數量不足之風險轉嫁給業主，進而要求提高工程款，此不啻為先低價搶標後，再巧立名目增加工程款，自與最有利標決標之目的及總價承攬契約之精神有悖。」

最高法院上開見解似認為，採最有利標評選之總價承包承攬契約，於評選時，若將價格納入計分項目評選，而其他未得標廠商之價格略高於得標廠商，但因其評選分數較低而未能得標，此時得標廠商係因價格較低致分數較高而得標，並以此價格與主辦機關訂定總價合約，且得標廠商於投標時，已可決定是否增列項目，或將缺漏項目之成本由其他項目分攤。若嗣後卻以依契約所應承擔之漏項或數量不足之風險轉嫁給業主，進而要求提高工程款，此不啻為先低價搶標後，再巧立名目增加工程款，此見解值得注意。

　2. 系爭工程係採總價給付承包，於投標時，倘A公司悉知工地之地質，空打工項為打樁工程之必要工法，能否謂該空打工程係屬漏項，而可歸責於B機關之事由

本件二審高等法院審理時認為，依C公會鑑定報告系爭工程關於行政大樓及士官兵宿舍之基礎斜坡面，確有必要自原地面進行空打樁至開挖完成面。基於施工整體性之考量，以全區自原地面進行空打樁至開挖完成面為宜等情觀之，足證系爭工地因土質過於鬆軟，而無法自開挖面直接進行打樁，須先自原地面進行空打樁至開挖完成面，始得進行打樁開挖。而所謂「漏項」，係指某一工程項目已標示於工程契約相關圖說、資料內，然單價分析表卻遺漏編列此工程項目，致投標廠商於得標後，依圖說施作時，始發現該項目未編列於單價分析表中，而無法向業主請求計付工程款之情形。系爭工程施工工序乃先鑽掘再開挖，有施工網圖及施工作業規劃可證，而依投標時B機關交付A公司之鑽探及試驗報告表，A公司對於系爭工程地質強度偏低已有所認識，乃於服務建議書建議採用先施作基樁再開挖之工序，而空打既係打樁工程之必要工法，堪認空打之工項已隱含於施工網圖及施工作業規劃之內，故A公司得因「漏項」向B機關請求工程款。

但最高法院101年度台上字第962號民事判決認為：「查系爭契約第五條第五項既約定：「本契約價金採總價給付，所附之工程數量清單(工程估價單總表、詳細表、單價分析表)，其項目及數量為估計數，不得視為乙方完成履約所須供應或施作之實際工作項目或數量，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約施工規範、圖說等契約文件載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約(含保固期間)所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價」等語，且於投標時，上訴人(即B機關)已交付被上訴人(即A公司)之鑽探及試驗報告表，被上訴人對於系爭工程地質強度偏低已有所認識，空打係上開打樁工程之必要工法，為原審所認定，則系爭工程係採總價給付承包，於投標時，倘被上訴人悉知工地之地質，空打工項為打樁工程之必要工法，能否謂該空打工程係屬漏項，而可歸責於上訴人之事由？。」似乎認為投標時，倘A公司已評估空打工項為打樁工程之必要工法，若其已於契約施工規範、圖說等契約文件載明應由A公司施作或供應或完成履約(含保固期間)所必須者，雖未將其列入詳細價目表，但仍應由A公司負責供應或施作而不得請求增加價金。從而，廠商於投標統包工程時，建議審慎編列價目表，以杜爭議。