BOT案不能變更投資計畫書嗎?

-我看臺北大巨蛋BOT糾正案

陳錦芳  律師暨土木技師

報載監察院費時10個月深入調查，通過糾正行政院公共工程委員會和台北市政府對大巨蛋BOT案之處置。監察院認為，本案遠雄因為變更協力廠商，讓整個投資計畫書改觀，而改變投資計畫書等於重提投資計畫書，當然整個契約的前提、存在基礎受到動搖，故不符合相關規定，所以才會通過糾正。但上述BOT案投資計畫書不得變更之法律見解，實有商榷之空間。

政府目前辦理公共建設，可依循政府採購法或促參法兩種法系辦理之。政府之所以捨政府採購法而選擇以促參法辦理公共建設，主要在於引進民間機構之資金及經營公共建設之效率。其中，促參法第8條第1款BOT(興建-營運-移轉)，是最常被提到的一種公共建設交由民間經營的方式，係指政府給予某民間機構特許權，允許其投資興建某一公共建設，例如台北大巨蛋，而在一定許可期間內，保障其市場之獨佔性，並允許其用所投資興建之公共建設去賺取利潤，許可年限期滿後必須將該公共建設移轉給政府。

而此次引發爭議之台北大巨蛋BOT案，主因在以遠雄公司為主所組成之「臺北巨蛋企業聯盟」於得標後，依招商文件第4.2.2.3條之6：「申請人申請後不得變更協力廠商，但有特殊情形必須變更者，應以不低於原協力廠商所具有之資格取代，於申請期間應經甄審會同意。」(此約定亦為BOT案常見之約款)之規定，向台北市政府提出變更協力廠商之申請遭拒絕，之後「臺北巨蛋企業聯盟」依促參法向台北市政府異議遭駁回後，遂向工程會提起申訴，經工程會認定應另為適法之處分，台北市政府之甄審會依工程會申訴審議判斷之意旨，重新審議後，同意申請人變更協力廠商並據以修正投資計畫書。因此，在申請人一切依照申請須知規定修正投資計畫書之情形下，實無法看出台北市政府及工程會有何行政疏失可言?另如認為改變投資計畫書等於重提投資計畫書，故投資契約的前提、存在基礎受到動搖而不合法，此無異扼殺民間投資廠商之自主經營空間，而此自主經營空間正是BOT案引進民間效率之基礎。再者，循政府採購法辦理之採購，其第26條及第35條等均有履約廠商可使用同等品及得提出替代工法等變更政府採購契約之規定，難道也是違法、也該糾正嗎?

實則，本案之爭點應該是台北市政府甄審會針對「臺北巨蛋企業聯盟」所變更之協力廠商，是否依招商文件第4.2.2.3條之6之規定，審查該協力廠商是否不低於原協力廠商所具有之資格，而非一概不准許「臺北巨蛋企業聯盟」變更投資計畫書。

另本糾正案後台北市政府表示，若遠雄不配合監察院之糾正意見改正，不排除與遠雄終止投資契約。但本件目前依報載之事實，遠雄公司當初係因原協力廠商退出團隊，才會向台北市政府申請變更協力廠商為HOK與大林組，故除非「臺北巨蛋企業聯盟」將協力廠商改正為原協力廠商，則台北市政府不排除與遠雄終止投資契約。但若遠雄在一切係依投資契約之相關規定變更協力廠商之情形下，遠雄公司如拒絕將協力廠商更正，台北市政府是否有權終止投資契約似有疑義，未來恐將衍生另一波之履約爭議。而值得注意的是，針對近期媒體報導高鐵、高捷、台北大巨蛋BOT案衍生合約及營運問題，工程會表示，為利促參契約履約爭議快速解決，將參考政府採購法第85條之1，於促參法第48條之1明定工程會設置「促進民間參與公共建設爭議處理委員會」進行履約調解，提供處理政府與民間機構契約爭議的另一管道。此項作法立意雖佳，惟對於政府採購法之履約調解機制是否宜設置於同為政府機關之工程會而有球員兼裁判之嫌過去已有爭議，故就促參法之履約爭議處理機制，建議主管機關仍宜再多聽取各界意見，以茲周延。