中華民國九十八年三月七日

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組織法與作用法

房樹貴技師

人民受憲法基本權保障，此為憲法價值秩序所在，又可分為「自然法學派」（法理）及「分析法學派」（法律），前者係美國不成文法出發，被視為先於國家而存在之個人權利；後者係德國之成文憲法出發，認為基本權利是國家所給予。國家行為中最直接面對人民的是「行政權」且多數國家任務之執行均由行政權為之，所以凡是行政權之履行國家任務均受基本權拘束，是無可置疑的（憲法第23條）。

公共工程查核小組作業辦法係依採購法第70條第4項規定授權而訂之「法規命令」，本辦法第十點條規定：「機關得就查核小組之查核結果，依相關法令規定辦理相關人員之獎懲，並登錄於主管機關指定之資訊網路系統。查核成績為優等者，機關得將廠商自受查核為優等之次日起兩年內，列為工程採購以最有利標決標之履約績效評選項目參考；獎勵期間如他案經查核成績為丙等者，不再適用之。查核成績列為丙等者，機關除應依契約規定處理外，並應為下列之處置：一、對所屬人員依法令為懲戒、懲處或移送司法機關。二、對負責該工程之建築師、技師、專任工程人員或工地主任，報請各該主管機關依相關法規予以懲處或移送司法機關。三、廠商有本法第一百零一條第一項各款規定之情形者，依本法第一百零一條至第一百零三條規定處理。四、通知監造單位撤換監工人員。五、通知廠商依契約撤換工地負責人或品管人員或勞工安全衛生管理人員。（第二項）缺失未於期限內改善完成且未經查核小組同意展延期限者，機關除應依契約規定處理外，並依前項第四款或第五款規定辦理。（第三項）機關未依前二項規定處置或處置不當，查核小組得通知機關或其上級機關另為適當之處置，並副知審計機關；必要時，得函送監察院。有犯罪嫌疑者，應移送該管司法機關處理。」

實務上，常見依此規定，將查核成績列為「丙等」（69分以下）之技師、專任工程人員等，移送懲戒。然查，採購法第70條第4項只是授權行政機關就施工查核之組織小組訂定之，並未授權有何懲戒權，故此作法似有違授權明確性（已逾越授權）（釋432號）、似亦有違不可以組織法作為「作用法」（釋535號），吾人認為基於法治國原則下之法律保留原則（釋443號），不應逕依本辦法移送懲戒，縱認可依本規定移送懲戒，則此規定屬於「取締規定」，非屬「效力規定」，亦即仍應回歸技師法之要件該當與否，加以判斷後決定是否懲戒之。其二，監造與承攬契約係不同「契約標的」，各自有其履約義務，查核內容本質上即有不同，然實務上工程施工查核卻將監造與承攬相綁一起，查核分數於監造標與承攬標為同一分數，違反各自契約義務原則，且行政罰亦不採如刑法共同正犯之嚴格限制從屬性原則（不法可以勾結，罪責相互獨立），而是採獨立正犯化原則，均足見現行實務作法違法且不當之處，恐屬違憲之高權行政，非屬合憲之拘束性或授益性規範，有待檢討。

筆者認為，旨接辦法之文義：「…報請各該主管機關依相關法規予以懲處或移送司法機關….」則使主辦工程機關一律須將相關從業人員移送懲戒，過於僵化，且其文義：「予以懲處」，過於僵化欠彈性，易生誤解，既然其是否決定懲戒結果，仍應依技師規定審酌，則筆者建議仍應使主辦機關有權先行裁量決定是否有構成技師法懲戒之要件，若為肯定，始為移送，達到過濾案件之功能。否則，徒增被移送懲戒從業人員及懲戒機關之困擾。綜上，建議參照「違章建築處理辦法」第5條及技師法第42條之規定，將第二款修正為：「….依技師法相關規定認定符懲戒者，應即敘明理由並提出證據移送之」。