中華民國九十七年九月六日

NO.
613

公共工程契約納入完整強制仲裁條款之必要性

中華民國土木技師公會全國聯合會理事長、中華民國營造工程工業同業公會全國聯合會常務理事　余　烈

中華民國96年7月4日總統公佈政府採購法第85條之1修正，首次將『有條件』強制仲裁規定納入採購法；所謂的『有條件』係指工程主辦機關與營造廠間之工程爭議須先經爭議調解，對於調解委員所提出之調解建議或調解方案，工程主辦機關如果不同意，營造廠商提請仲裁，工程主辦機關不得拒絕，即所謂之『有條件』強制仲裁條款。

由前述內容得知，有條件強制仲裁限縮在『工程』性質之合約範圍，並不包含政府採購法內另兩項領域—勞務與財務。且須具備下列兩項要件：(1)僅適用於有調解建議或調解方案者，如果調解委員不提出調解建議或調解方案，則不適用。(2)前述調解建議或調解方案必須屬工程主辦機關不同意才適用，如果是廠商不同意調解建議或調解方案，則不適用強制仲裁之規定。前述政府採購法納入『有條件』強制仲裁規定後，實施一年來，發生不少規避甚至技術性迴避進入強制仲裁程序之招數，諸如工程主辦機關的辯護律師建議一進入爭議調解程序，立即向法院提出『確認債權之訴』，或另提訴訟，以阻礙爭議調解之進行，當然也就不會有調解建議或調解方案的被提出，規避進入仲裁程序。另，調解委員均由政府（含中央及地方政府）單方面遴派，並非甲乙雙方共推，本來就不公平；調解委員支領政府所給付之車馬費或長期與政府單位往來，廠商當然會擔心調解過程或結果，對其不利；此乃廠商對於政府單位「球員兼裁判」的不信任，與必然作成不公平、不公正之調解建議（或方案）的合理懷疑。一年來也的確發生一些廠商認為不公平、不公正之調解情形，以致無法順利付諸仲裁，無從選擇公正、快速、專業判斷方式解決雙方爭議，只得以漫長訴訟程序之司法途徑，去解決雙方的爭端。

立法院交通委員會再次審查政府採購法第85條之1再修正草案後，於今（97）年7月4日完成朝野黨團協商結論，其內容為：

1.  原交通委員會通過修正條文中「工程採購」均修正為「工程、勞務採購」修正後之條文內容如次：

「機關與廠商因工程、勞務採購履約爭議未能達成協議者，依下列程序辦理：

　　一、向採購申訴審議委員會申請調解。

　　二、調解不成立時，向仲裁機構提付仲裁。

機關或廠商任一方依前項規定提出調解或仲裁之申請時，他方不得拒絕。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。

前項調解成立後之執行，準用仲裁法第三十七條第二項之規定。

履約爭議調解規則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。

因工程、勞務採購履約爭議提付仲裁者，依仲裁法之規定辦理。

第一項第一款所規定之調解程序，應於採購申訴審議委員會受理申請之日起六個月內完成調解，如逾六個月仍未完成時，視為調解不成立。」

2.  新增主決議一項：

「本修正條文自中華民國九十八年二月一日起施行」。

3.  原交通委員會通過之附帶決議一項「請行政院在五個月之內完成相關仲裁法之修正」，文字修正為「請行政院於九十七年十月三十一日前提出仲裁法修正案，以配合本法修正施行」。

此一協商結論遭到行政院公共工程委員會強烈反對，阻撓修法進入二、三讀，令人遺憾！茲就建構公平仲裁平台之合理性與必要性，從社會公義的角度，提出個人淺見如下：

(1)         大家應支持並堅守此次修法之朝野政黨協商結論，以及現行採購法『先調解、後仲裁』二審機制，以符合歐美先進國家處理工程爭議之主流方式（或制度），而非採用前述『有條件』強制仲裁規定，進而造成執行上遭到扭曲，技術杯葛以規避進入仲裁程序，乃當務之急！亦即我國應順應世界潮流，採行具『完整性』而非『有條件』之強制仲裁制度。

(2)         先調解後仲裁二審制度之設計上，基於公平、正義原則，不應限制（剝奪）他造上訴權利，一審如無法解決雙方爭議，理應在期限內且不加條件（如僅在特定一方當事人不同意調解建議之條件下…）任何一方均有上訴二審（即仲裁）之權利，他方不得拒絕，方屬公平、完整之二審制度。亦即喪失上訴二審權利，僅有超過法定期限一項限制。

(3)         政府與人民間一些重要商業行為須具備「強制性」，而非「合意」。甲乙雙方生意往來，雖須在你情我願之「合意」情況下，才可進行交易。惟獨國營郵、水電、交通工具等購買或使用，具有政府不得拒絕交易之「強制性」，而非「合意」。政府公共工程在工程主辦機關獨大之心態及極度不公平條款之合約條件下，營造業相對極為弱勢，本就與民間與民間契約糾紛提付仲裁須經雙方「合意」本質不同。

(4)         強制仲裁不違憲且不違反仲裁法「合意」精神。醫界為排除消費者保護法規定消費者權益至高無上之立法精神，不修消保法，但於民國93年提出醫療法修正，修法通過只有在過失與故意情況下，醫師才須負責，此乃「立法原則」與「適用原則」兼顧之範例，同樣道理，強制仲裁規定不應納入仲裁法修法，應是盡速完成政府採購法85-1修法，納入公平、完整強制仲裁制度為宜。

 僅以仲裁人不可信賴 仲裁人不公正 不足以服眾

俗語說：『人在公門好修行』，在公部門服務的公職人員，對於個案之仲裁結果，或許為了避免個人考績、升遷受到影響，甚至擔心遭到政風或檢調人員質疑或約談、調查，抗拒或阻撓工程爭議以仲裁方式解決問題，但公務人員只要行得正，做對的事，說對的話，何懼之有？為了烏紗帽，為了五斗米，難道公平、正義及惻隱之心都沒有了嗎？今天在其位，人民讓你擁有公權力，大權在握，本來就是很好的修行機會，凡事應站在社會公義的角度，懷著同情弱勢的慈悲胸懷，拿捏自己心中的一把尺最重要。僅以仲裁人不可信賴，仲裁人不公正，作為理由，反對建構完整（而非有條件）強制仲裁制度，不足以服眾。試問法院的法官都百分之百可以信賴，百分之百公正了嗎？如果答案是否定的，那麼我們是不是應該廢除、摒棄現行國家的司法制度呢？