中華民國九十七年二月二十三日

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從我國營建工程爭議處理模式

淺論ADR機制及法律經濟分析之重要性

鄧勝軒技師

本文針對和訴訟外紛爭解決（Alternative Dispute Resolution, ADR）機制優點、法律經濟分析角度及國外ADR制度實施情形等觀點進行探討，值得關心工程爭議之讀者細細品味。

 一、前言

營建工程爭議，大家都非常熟悉有和解(Settlement)、調解(Mediation)、仲裁(Arbitration) 與訴訟(Litigation) 等四種，解決工程爭端之模式。國內仲裁案件，以台北市政府捷運局與馬特拉公司之仲裁案-台北市政府敗訴，讓政府賠償金額高達新台幣十億元，最為大家所討論與借鏡。

依照我國憲法第16條規定：「人民有請願、訴願及訴訟之權」，換言之，人民遇有紛爭無法解決時，得請求法院裁判救濟之，為憲法保障人民之基本權利。又依據憲法第80條規定：「法官應該依據法律獨立審判」，因此，法院裁判解決紛爭時，基本上必須依據法律來進行裁判，但往往嚴格採用法律觀點，有時會有不盡公平合理情形，這也是法院裁判和訴訟外紛爭解決（Alternative Dispute Resolution, ADR）機制較不同的地方，例如由仲裁庭組成有該爭議標的之專家學者參與，在專業判斷上至少心理層面上，較會讓雙方所信賴。而在仲裁法第31條文規定，經雙方明示得適用衡平仲裁判斷規定，不也是意味可以枉法裁判；且由於雙方各推仲裁人，再由雙方仲裁人共推主任仲裁人，其仲裁庭之組成，通常會有專業背景仲裁人，也有法律背景之仲裁人，比起法院採分案輪派方式，至少有一定程度之自主性。

和解及調解，係雙方基於利害關係考量，著眼於將來還要繼續合作，雙方可能會各自退讓，爭議說不定就能釐清；而訴訟方式，通常係經過和解或調解不成以後，所訴諸之法律行動，需經過雙方辯論、激烈攻防，加上又有上級審的救濟制度，因此，訴訟對雙方當事人較為耗費精力、耗費時間與耗費金錢，因此並不利於雙方和諧。訴訟方式應是經深思熟慮後，萬不得已，才採行之爭議處理方式，惟倘若動不動就訴諸法律行動，恐怕就會浪費司法資源，阻礙國家進步了。

目前政府採購法（以下簡稱採購法）第85條之1，所謂強制仲裁，甫於民國96年7月4日經總統公佈施行，諸多主辦機關非常抗拒承包商訴諸工程會調解程序，而採取以法院民事訴訟方式，抗衡承包商走行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）先調解後仲裁程序之策略。本文旨在探討訴訟外紛爭解決機制（ADR）之重要性，從ADR制度優點、法律經濟分析角度及國外ADR制度實施情形等觀點進行探討，惟受限篇幅，僅只能初淺探討。

二、訴訟外紛爭解決（ADR）機制及法律經濟分析

和解可以省去訴訟上之調查證據、認定事實，以及審級救濟等程序，較為簡單迅速

除了以訴訟解決紛爭外，近年來各國都強調訴外紛爭解決（ADR）制度之重要性，例如和解、調解及仲裁等都屬之，原因之一，就在於較為迅速。以和解為例，參照我國民法第736條之規定：「和解是指當事人互約讓步，以合意終止爭執」，不過和解可分為訴訟上和解與訴訟外和解，其效力是有些不同的，因此和解方式並不需要完全依照法律規定來解決當事人的紛爭，本質上其實就是契約的一種，因此當事人當然可以自主決定如何和解。此外，和解可以省去訴訟上之調查證據、認定事實，以及審級救濟等程序，較為簡單迅速。再者，和解通常是雙方自主性的解決紛爭，因此也有助於維持當事人間之和諧關係。

調解與和解有些類似，是透過第三人調解互相讓步解決紛爭之方式，因此同樣有簡易迅速以及維持雙方當事人間之情感和諧的特色，所不同者為調解是由調解人就當事人間之爭議事項，從中調停排解；而且調解可以向工程會、鄉鎮市調解委員會聲請，也可以向法院聲請。

另一個訴外紛爭解決機制就是「仲裁」，是指關於現在或將來之爭議，當事人協議，由具有專業知識或生活經驗的仲裁人，來判斷當事人間之權利義務關係，以終止紛爭。仲裁也不需要完全依照法律解決紛爭，仲裁法第31條就規定，仲裁庭經當事人同意者，得適用衡平法則為判斷。其次，仲裁也沒有上訴制度，只有在特定情形下，可以以撤銷仲裁判斷之訴，向法院尋求救濟（但這基本上為特殊的情況，除非構成撤仲理由，實務上甚少成功），故也具有簡易迅速之特色。再者，仲裁既然是由具有專業知識的仲裁人為判斷，則對於需要有該專業知識，始能解決紛爭之類型，適用仲裁自然比較容易切中紛爭要點，不若法官養成教育，所受專業知識或有不足，容易造成誤判危險，這也是法院審理制度上設計三審制度主因之一，同時也是法院審理需要仰賴專業鑑定之原因。實務上在涉及到科技、工程、國貿等案件，當事人往往希望以仲裁方式解決紛爭，就是著眼於其迅速、且裁判者具該專業背景的特性。  

賽局理論用來研究法律訴訟的關係行為，一直是經濟學近年來之趨勢之一

從上述可知ADR機制之優點外，又可從法律經濟分析角度來看，法律經濟學有相當重要分析工具，為賽局理論 (Game Theory) ，其理論為 Von Neumann 於1928年所奠基。當時他的研究並不受到重視，直到1944年「Theory of games and economic behavior」（賽局理論與經濟行為）一書問世，才受到廣泛注目，是一種雙方之最適反映（Best Response），當一組策略為互為最適反應，就是Nash均衡（Nash  Equilibrium）。以賽局理論用來研究法律訴訟的關係行為，一直是經濟學近年來之趨勢之一（Cotter＆Ulen,1997）。依據經濟學家Posner之分析，契約交易成本（Transaction costs）包括有：前階段之磋商及締約成本（X）、後階段以訴訟解決紛爭之訴訟成本（包含雙方當事人造成之損失）（Y）、法院支出之成本（Z），及可能造成解釋錯誤之誤判，對社會造成之損失（E）。其中，誤判取決於磋商談判之縝密度、法院及當事人訴訟之用心程度，亦即為誤判的函數，寫成數學式E=f（X,Y,Z），而訴訟發生的機率（P）取決於當時所費的心力，契約條款規劃越詳細周延，越不容易發生紛爭；因此，訴訟機率為磋商及締約成本的函數，寫成數學式P=f（X），整理出交易成本為C＝X＋P（X）【Y＋Z＋E（X,Y,Z）】。從上式可以看出，當締約不完全時，節省越多締約成本，可能增加訴訟發生機率P及誤判成本E；法律經濟分析目的，在於如何降低交易成本，讓效用極大化，符合經濟效率。由上可知，ADR機制是符合法律經濟分析目的。

和解、調解及仲裁之交易成本最低，訴訟成本最高亦耗時

我國目前工程紛爭解決模式實務中，若於工程會爭議調解時間為4個月，仲裁時間為6至9個月，而法院民事訴訟則不一定，法院案子動則10年以上（大部分已經到三審）並不稀奇。若從交易成本來看，則以和、調解及仲裁費用最低，而訴訟耗時又耗成本，從經濟分析角度來看交易成本最高。我國於民國96年7月4日，經總統公布修法通過採購法第85條之1，所謂之強制仲裁，有部分法界人士認為有違憲疑慮，但是從國家司法改革角度來看，如果ADR成功，其結果是訴訟案子會減少，法官可以專心於不得已之訴訟案審理，法官的裁判品質才會提升。

英國的案例顯示，決心推展ADR制度，才是根本解決之道

最近幾年我國工程仲裁案件量有減少的趨勢，據說政府主辦機關契約條文內，放入仲裁約定後，檢討實施後兩、三年的成果，發現大部份案件政府主辦機關都輸了，因此開始排斥約定仲裁方式，但排斥的過程中，卻也沒有人認真檢討：為什麼會有這樣不公平的結果發生。在目前公共工程締約過程中，政府具有經濟強勢及合約主導地位，不是於原來合約中拿掉仲裁條款，要不然就是在合約中加入許多奇奇怪怪的規定。我們看英國例子，在幾十年前，就曾經為提升司法裁判品質，想辦法增加司法預算及提高法官待遇，但實施一段時間結果發現，縱使預算再增加，法院的案件並沒減少，法官裁判的品質也沒提昇，因此決心推展ADR機制，才是根本之道。再看2004年5月間，國際商務仲裁理事會(ICCA)，第十七屆大會在北京召開，邀請世界有名的專家學者與會，ADR機制是此次會議主題之一。2002年11月間，中國也曾與澳洲舉辦過兩國ADR研討會，這些事實顯示即使是集權的中國，也已經進步到重視ADR制度，能夠舉辦國際性研討會，而我國卻甚少有承辦。

商人對於台灣司法的不信任，會嚴重影響台灣的發展

近年來WTO及APEC等國際經濟組織，皆致力推動訴訟外紛爭解決（ADR）機制，無非是希望免除掉冗長的司法程序，以專業和效率，來處理商業活動所引起的糾紛，這也包括FIDIC合約履約爭議條文處理機制之設計。國際貿易之紛爭事件，必須講求有效率，法院訴訟方式並不會受到國際認同，唯有ADR才能解決國際貿易的糾紛，我國為保護整個證券市場交易秩序及公平合理性，故證券交易法第166條即有強制仲裁規定。回過頭來看新加坡，自從新加坡大力推動ADR制度以來，已在國際間獲得相當好評，不少商業機構，甚至願意跨海到新加坡，藉由他們的機制解決糾紛。國內目前卻非常缺乏這樣的機制，許多企業在面對糾紛時，因為無法忍受國內繁瑣的訴訟過程，選擇完全放棄台灣的司法體系，寧可花費較多的金錢去國外處理糾紛。因此商人對於台灣司法的不信任，會嚴重影響台灣的經濟發展，政府需要正視司法制度的不完備，對台灣社會所帶來潛在之傷害，不僅對訴訟體制必須加以改革，且應積極推廣ADR在國內施行（陳傅岳，2005）。

三、目前工程會與法務部所作之努力

「採購法」之主管機關為工程會，而「仲裁法」之主管機關為法務部，工程會曾於95年4月11日，以工程企字第09500128320號函各機關：「請各機關參考本會訂頒之採購契約範本，將協議仲裁之條款納入契約」；並於95年8月9日，以工程訴字第09500301860號函各機關：「請機關監督所屬及嚴格審核是否無正當理由不同意調解建議、方案或拒絕仲裁」。另於民國95年7月24日，以工程企字第09500276310號函各機關：「機關與廠商之履約爭議，如依採購法第85條之1規定向採購申訴審議委員會申請調解，而不能合意致調解不成立者，建議依仲裁法第1條規定訂立仲裁協議，提付仲裁」。之後工程會，於民國95年9月11日發布新聞稿指出：「為加速處理公共工程履約爭議，使工程順利推動，工程會將協調法務部建立工程仲裁配套機制」。工程會指出，廠商與機關間之工程履約爭議，涉及法律及工程專業知識，目前常用的爭議處理程序，是經由工程會採購申訴審議委員會的履約爭議調解機制來處理，如經採購申訴審議委員會調解不成，工程會則建議雙方協議仲裁，以快速解決爭議，避免冗長之訴訟程序。嗣後，法務部於96年2月6日，以法律字第0960005036號函釋指出：「基於當事人自主原則，倘仲裁當事人以契約約定公開仲裁判斷書者，並無不可」。

再按，工程會與法務部於96年3月，頒訂「健全工程仲裁機制以提昇仲裁品質」執行計畫等配套措施，主要目的是，因仲裁制度具有迅速、經濟及專家判斷等優點，可快速有效解決爭端及增進採購效益，不失為解決公共工程履約爭議之有效途徑。惟有部分政府機關，對於採取仲裁機制有所疑慮，認為：仲裁人之公正性與專業性尚有疑義、可能未充分考量當事人所提事實理由、仲裁判斷違反衡平原則、及撤銷仲裁判斷條件太嚴苛等，致對履約爭議提付仲裁裹足不前，因此履約爭議未能快速解決，對公共工程之推動影響甚巨。為正本清源，必須健全工程仲裁機制，以提昇仲裁品質，方能恢復政府機關對提付仲裁的信心，快速有效解決履約爭議，加速工程進行，爰訂定「健全工程仲裁機制以提昇仲裁品質」執行計畫，分別針對「制度」及「人」兩方面提出改革作法。

四、結語

本文提出旨在倡導ADR制度好處，也從法律經濟學角度及各國之實踐經驗，找到初步答案，僅為初步心得看法。以筆者實務經驗觀察，目前很多公共工程之工程主辦機關，抗拒剛通過修法之採購法第85條之1，有漸漸採取「民事訴訟」方式，抗衡承包商尋求採購法第85條之1「強制仲裁」救濟之不正常現象。身為知識份子，實有甚多感觸，此現象除違背工程會政策外，也違背當初採購法第85條之1之立法目的，不符合法律經濟分析目的，將大大阻礙國家進步，筆者非常不認同；。採購法第85條之1目前剛通過，是不是將來工程會調解案件會增多，而法院案件會大幅減少，則有待觀察。

主辦機關亦宜暸解「適當妥協合意」並不等同於「公務員圖利」

營建工程原本就不像一般商品單純，受制於外在因素極大，財務及工程風險極大，此為產業之先天特性，由於目前工程主辦機關，具有合約強勢主導權及經濟強勢地位，締約雙方風險分擔，往往不盡完全公平合理，且工程法律用語，是否完全等同於法律用語，在過去實務之操作經驗上，似乎有一定程度之差異，這些都是造成履約階段，工程爭議層出不窮原因；縱然合約條款，已力求雙方之公平合理，也很難事先約定各種情事變更條款，故事後發生爭議時，必須進行所謂「契約解釋」及「契約漏洞填補」，加以解決。依據法律經濟學家Posner觀點，契約既然是為了確保未來的履約而生，而未來有充滿不可預測性，則契約本質上，就必定會帶有解釋問題及漏洞出現（王澤鑑，1999），因此，契約解釋及漏洞填補之法律原則，目的便是為了降低交易成本（王文宇，2007）。筆者認為此契約解釋及漏洞填補過程，最重要是雙方應本於最大誠意磋商，尋求雙方公平合理，力求紛爭之解決途徑，以降低交易成本，因此，公務人員勿因過度不作為造成無謂紛爭，特別是會計及政風人員，主辦機關亦宜暸解：「適當妥協合意」並不等同於「公務員圖利」，若最後訴諸法院訴訟，恐將衍生更多法律問題，除不利於雙方當事人，也不符合國家最大公共利益，公共建設為國家重要基礎建設，為國家競爭力指標之一，過多工程紛擾造成工程停擺，將會喪失國家整體之經濟競爭力。

六、參考文獻

1.中華民國總統府網站：http://www.president.gov.tw。

2.吳光明，「仲裁法理論與判決研究」，台灣財產法暨經濟法研究協會出版，2004年11月。

3.中華民國法務部網站：http://www.moj.gov.tw/。

4.五南圖書出版公司，「民法」，五南圖書出版公司出版，2006年10月版。

5.溫立琪，「法律經濟學」，華太文化事業公司，2003年6月。

6.陳建良譯，「賽局理論」，智勝文化事業有限公司出版，2002年2月。

7.財團法人民間私法改革基金會網站：http://www.jrf.org.tw/。

8.陳傅岳，「如何建立為人民信賴的司法」，台灣年鑑，2005年。

9.王文宇，「契約漏洞填補與任意規定的適用-以一則工程契約終止的判決為例」，「工程與法律學術研討會」，台灣大學，台北市，2007年10月。

10.中華民國行政院公共工程委員會網站：http://www.pcc.gov.tw/。

11.FIDIC新紅版契約範本，First  Edition，1999。

12.王澤鑑，「債法原理（一）：基本理論、債之發生」，1999年10月。