中華民國九十七年二月十六日

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談政府採購法第85-1條先調後仲之適用時點

陳錦芳技師暨律師

政府採購法第85條之1於96年7月4日修正第二項文字，並於96年7月6日起生效，就政府採購之履約爭議處理機制採「先調解後仲裁」其修正條文為：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會(以下簡稱申訴會)申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。…」強制機關若不接受調解建議或調解方案者，日後若廠商提付仲裁，機關不得拒絕，以提高調解成立之機會，加速爭議之解決，保障廠商權益。

但有疑義在於，本條文修正後，可採先調解後仲裁之適用時點以何時為適當。因調解實務上程序可分為申訴會案件受理日、申訴會調解建議作成日、機關不同意函送達申訴會日、申訴會大會通過日、調解不成立證明書送達廠商等階段(詳附圖)，因此本條文究竟係新法96年7月6日起生效後之所受理之新案 (即申訴會案件受理日為7月6日之後)，或是前述各階段之何時間點於7月6日之後即可適用先調解後仲裁?工程會於96年12月12日召開「研商政府採購法第85-1條第2項修正條文適用時點座談會」，提出下列見解：

(1) 甲說：申訴會案件受理日

因本法修正條文於96年7月6日開始施行，則於上述法律修正施行後申訴會受理之案件，始適用新修正之法律，適用時點最為簡潔明確，法務部採此項見解。但此見解之論理似有矛盾，因法律修正並生效後，只要案件仍繫屬於申訴會而尚未結案者，均應有其適用之餘地，因此採此見解並不適宜。

(2) 乙說：申訴會調解建議作成日

採此見解係認為因為調解實務上，於調解建議作成後，須先發文請雙方表示意見，96年7月6日前因新法尚未正式施行，機關尚未能將調解不成立後將強制仲裁之法律效果納入考量，此時因機關對新法之修正已有預見，且對調解建議亦有考量餘地，因此可落實雙方之信賴保護。但此說之問題在於如機關於96年7月5日收到調解建議，96年7月6日函復表示拒絕調解建議，如依此說則無法適用新法，但此例機關實際上有機會考量新法效果卻無法適用新法，為此說之缺點。

(3) 丙說：機關不同意函送達申訴會日

此見解認為新法修正通過後所受理之案件，均有新法之適用固無疑義；惟若新法生效前已確定發生不成立效果之案件，亦不宜認為該等案件可溯及適用新法規定，故只要調解不成立於96年7月6日後，且符合新法之要件，即可適用新法。因法律上當機關函知申訴會不接受調解建議或調解方案並送達申訴會時，調解結果即已不成立，故96年7月6日前送達申訴會者，均不適用新法，可維持法之安定性。但此說將造成機關拒絕調解建議時，事實上並無機會考量新法之法律效果，為美中不足之處。

(4) 丁說：申訴會大會通過日

調解不成立案件於兩造當事人表達不同意見後，程序上仍須提送委員會大會確認通過後，始發函通知雙方，故以此時間點作為適用之時點，亦屬明確。惟申訴會大會通過僅屬一確認、備查性質，並無法律效果之形成或變動，為此說之缺點。

(5)戊說：「調解不成立證明書」送達廠商日

調解不成立案件於雙方表示不同意後，於送申訴會大會決議通過後，尚須送達雙方，雙方始知悉調解不成立之結果，參考行政處分以送達廠商之日期為適用之時點，對廠商較有保障。因本次修法目的即為加速解決政府採購之履約爭議，故有關認定時點，若採申訴會案件受理日恐怕不符合社會之期待，亦與修法目的有違，故解釋上似從寬為宜，工程會採此項見解。另因調解不成立後，當事人欲採取何種程序解決爭議，須於調解不成立證明書函送後，始依新程序尋求救濟，故以此時間作為適用之時點。且調解建議之處理程序在個案或其他申訴會未必一致，時間點在認定上有困難，故此見解較符合立法目的，且實務認定上較無疑義。

以上見解各有其論據，但因仲裁法第22條規定，仲裁管轄權係由將來所組成之仲裁庭決定之，因此目前個案之狀況，仍有待於受理案件之仲裁庭決定之。但此種仲裁判斷之認定，將來仍須面對撤銷仲裁判斷之風險，自不待言。