技師報於85年11月18日土木日創刊 新聞局出版事業登記證局版省報字第48號 | ||||
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論「政府採購法第103條修正草案」 陳錦芳 技師暨律師 一、前言 政府採購法(以下簡稱採購法),於87年5月27日制定公布,歷經多次修正,最近一次修正公布日期為108年5月22日。其中第101條明定,對於廠商有違法或重大違約情形時,機關應將其情形通知廠商,並經異議及申訴之處理程序後,視其結果刊登於政府採購公報。而遭刊登政府採購公報的廠商,依採購法第103條規定,於一定期間內不得於其他採購案參加投標、作為決標對象或分包廠商,實務上稱為「停權制度」。 主管機關工程會,有鑑於現行採購法「對於違法或重大違約廠商,僅以廠商為刊登政府採購公報對象,如廠商非屬自然人者,以公司型態之廠商為例,因公司與其代表人分屬不同人格,公司受停權處分之效果未及於其代表人,該代表人仍可新設其他公司,繼續參與政府採購」,有以積極行為規避停權處分之惡性,應予防堵,以免架空採購法停權制度之立法目的。 另,考量行政行為所採取之方法,其所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡,爰將第103條停權之效果「及於行為當時代表人、及該代表人受第101條通知後始設立且相同代表人之廠商」;對於受通知前即已成立雖為相同代表人之廠商,因尚非為規避法律責任而存在,爰未將停權效果及於該等既存之廠商,以符合比例原則。因此擬具第103條修正條文:定明依第102條第3項規定,刊登於政府採購公報之廠商、該廠商違反第101條之行為當時代表人及該代表人於該廠商受第101條通知後始設立且相同代表人之廠商,於第103條第1項所定期間,亦不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。 二、論述 此次修正草案,似乎是將停權廠商的範圍,擴大至違反第101條時,廠商當時之代表人及此代表人於廠商受停權通知後所新設立的廠商。舉例言之,A公司違反第101條時之代表人為X,若A公司受停權通知後,X另行成立B公司並且為代表人,修法前只有A公司停權,但修法後則是A、X及B均停權。 惟,以目前草案觀之,管見認為尚有下列問題待斟酌考量: 1.修正草案是否符合比例原則似有疑義 依最高行政法院105年度判字第529號行政判決:「政府機關因廠商有採購法第101條第1項所載事由,而將廠商刊登政府採購公報,實係其機關內部警示機制,主要目的在於限制不良廠商再度危害機關,故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點,在於是否有對政府機關警示之必要。」也就是說,「停權制度」是機關內部的警示機制,主要考量是此不良廠商是否會再度危害其他機關,但違反第101條的廠商、其當時代表人及受第101條通知後始設立且相同代表人之廠商,依法係屬不同之人,與憲法第23條比例原則所要求之目的正當性、手段必要性、限制妥當性是否符合?恐有再斟酌之必要。 再者,如以上開案例而言,A公司受通知時之代表人可能已經變更為Y,此時,A公司不必然通知違反第101條時之代表人X,如X恰於A公司受通知後新設立B公司,在A公司與B公司股東不同之情形下,是否可認為X設立B公司是以積極行為規避停權處分,恐有疑義。況,採購法第101條所規定之停權事由有15種,所規定之情節不一,特別是違法情形時,廠商違反之人員多非代表人,是否能達到修法目的?恐有商榷的餘地。 2.草案未規定「代表人X及B公司是否刊登採購公報及救濟途徑」 採購法在108年修法時,考量停權處分對廠商有重大影響,因此於第101條規定,停權通知前應先給予廠商口頭或書面陳述意見之機會,且機關應成立採購工作及審查小組,認定廠商是否該當第101條第1項各款情形之一。而在機關通知停權後,廠商尚有異議申訴等途徑可以救濟,於廠商申訴敗訴後,即將其刊登政府採購公報。惟,修正草案並未規定於A公司遭停權前,機關是否須通知代表人X及B公司,如無須通知,則代表人X及B公司將如何救濟?以及於A公司申訴敗訴後,是否亦須將代表人X及B公司刊登政府採購公報,若無須刊登,則實務上要如何執行?似有再考量之必要。 以上僅係個人淺見,各位先進如有不同意見,敬請不吝賜正。 政府採購法第103條修正草案條文內容:(條文畫底線為修正部分)
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