專任工程人員兼職是否違法？

看內政部台內法字第1130017781號訴願決定書

陳錦芳　技師暨律師

營造業法第3條第9款及第34條規定：「本法用語定義如下：……九、專任工程人員：係指受聘於營造業之技師或建築師，擔任其所承攬工程之施工技術指導及施工安全之人員。其為技師者，應稱主任技師；其為建築師者，應稱主任建築師。」、「營造業之專任工程人員，應為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工，並不得兼任其他綜合營造業、專業營造業之業務或職務。」依上開規定，技師或建築師受聘擔任營造業專任工程人員後，必須專責於聘用單位，且不得兼任其他綜合營造業、專業營造業之業務或職務。然實務上專任工程人員是否得從事非營造業性質之兼職？兼職收入高於本業是否即認違法？

本文擬以內政部台內法字第1130017781號訴願決定書分析之，尚祈各位先進不吝指正。

案例事實

A技師自106年起於B營造公司擔任專任工程人員，經C市政府查核後發現其於109年至111年間，除本業外，另自19家單位領有執行業務所得，總計超過新台幣1,100萬元，且明顯高於其本業薪資收入。Ｃ市政府認定A技師兼任多項繼續性工作，違反營造業法第34條第1項規定，處以警告處分。A技師不服提起訴願，內政部撤銷Ｃ市政府之警告處分。

本件爭點分析

1. 專任工程人員兼職性質需實質審查，確認在兼職公司有擔任「繼續性從業人員」，才能認定違反營造業法第34條前段規定。

內政部台內法字第1130017781號訴願決定書指出：「經比較108年5月24日修正前營造業法第34條第1項規定為，營造業之專任工程人員，除別有規定外，「不得兼任其他業務或職務」而現行規定則為「不得兼任其他綜合營造業、專業營造業之業務或職務」，可知營造業法於修正108年5月24日修正後乃有意放寬營造業專任工程人員之兼職規定，僅要求專任人員應為繼續性之從業人員及不得兼任其他營造業之職務或業務。而依本部108年12月18日解釋令意旨，所謂繼續性之從業人員，即指不屬「臨時性」、「短期性」、「季節性」及「特定性」工作者。依上開公司之函復內容稱訴願人僅提供短期非繼續性之諮詢等，是否得以此認定訴願人有於該19家公司擔任繼續性之工作，即非無疑。基此，原處分機關未查明訴願人於該19家公司公司係擔任何種職務或業務？如何為繼續性之工作？凡此攸關訴願人是否構成違反營造業法第34條第1項前段規定之重要事實。原處分機關未依職權調查即有疏略。 」

實務上常見擔任專任工程人員有多份兼職工作，但依營造業法第34條規定，專任工程人員是繼續性從業人員，因而所兼職的工作，須注意不得為「繼續性之工作」。不過，本件內政部訴願會認為， 僅以兼職所得高於本職薪資，無法直接推認兼職為「繼續性工作」。必須進一步查明兼職工作的性質，是否屬臨時性、短期性或特定性，方能判斷是否違反專任要求。而本件中，Ａ技師兼職之19家公司回覆A技師僅提供「短期、案件型諮詢」、「工地現勘」等服務，無固定僱用關係，亦無保險投保紀錄。所得申報多屬「執行業務所得」(代碼9A)，而非「薪資所得」(代碼50)，難以認為A技師在各公司擔任「繼續性從業人員」，以上見解，值得贊同。

2. A技師非本職營造業之其他營造業員工，僅有提供短期非繼續性之法令及流程諮詢，難認A技師有兼任綜合營造業之業務或職務。

內政部台內法字第1130017781號訴願決定書認為：「另依A技師109年度至111年度各類所得資料尚有顯示A技師之收入來源包含X營造有限公司(為甲等綜合營造業)4萬5,000元、Y營造股份有限公司(甲等綜合營造業)3萬6,000元及Z營造有限公司(丙等綜合營造業)5萬元，則A技師是否有違反營造業法第34條第1項後段規定？本部爰以113年4月3日台內法第1130401160號函請Ｃ市政府補充答辯，經Ｃ市政府以113年4月15日第1130685101號函補充答辯稱Z營造有限公司符合營造業法第66條第4項規定，對於Ａ技師是否有兼任X公司及Y營造股份有限公司之職務及業務，未予答辯。…而依X公司112年6月6日函復Ｃ市政府供短期非繼續性之法令及流程諮詢，是依A技師於X公司、X公司之收入及X公司112年6月6日函等證據資料，似亦難認A技師有兼任綜合營造業之業務或職務，而有違反營造業法第34條第1項後段規定。」

 本件A技師在B營造業擔任專任工程人員，但因其收入來源還有其他綜合營造業X公司，惟經查證後A技師在X公司僅有提供短期非繼續性之法令及流程諮詢，內政部因而認為，A技師未違反不得兼任其他營造業之禁止規定，Ｃ市政府僅憑金額推論兼職性質，未依職權調查各兼職活動之具體內容、性質與持續性，構成程序瑕疵，故而撤銷Ｃ市政府之處分。而此意見似乎是認為，專任工程人員於其他營造業所提供之非繼續性服務，若與該營造業所經營之業務或職務無關，則不違反營造業法第34條第1項後段規定。此項意見，是否適用於通案，值得吾人後續觀察。