專任工程人員兼職以薪資申報所得，違法嗎?

我看內政部台內法字第1130024288號訴願決定書

陳錦芳　技師暨律師

營造業法第3條第9款規定：「本法用語定義如下：……九、專任工程人員：係指受聘於營造業之技師或建築師，擔任其所承攬工程之施工技術指導及施工安全之人員。其為技師者，應稱主任技師；其為建築師者，應稱主任建築師。」依據上述規定，營造業必須聘任技師或建築師擔任專任工程人員。然而，若技師或建築師受聘後仍兼任其他業務或職務，是否會因此受到懲戒？本文擬以內政部台內法字第1130024288號訴願決定書分析之，尚祈各位先進不吝指正。

案例事實

A都市發展局於執行營造業抽查業務時，發現X技師自107年9月1日起受聘於B營造公司擔任專任工程人員，惟於110年間另領有C科技公司薪津。A都市發展局認定B營造公司及X技師可能違反營造業法第34條第1項規定，遂函請該公司及X技師陳述意見，經B營造公司回覆表示，X技師於C科技公司之工作內容與營造業務無關。嗣後，A都市發展局發現X技師不僅於C科技公司領有薪津，亦於D國際有限公司領有執行業務給付金額，同時擔任二項繼續性工作，遂提交Y營造業審議委員會審議，決議結果：因B營造公司對X技師違規行為不知情，亦無積極事證證明違反營造業法，故不予處分；X技師違反營造業法第34條第1項規定，予以警告處分。X技師不服該處分，遂向內政部提起訴願，惟遭駁回。

本件爭點分析

1. 兼職的定義：係指有全職者於工餘時間另找一份或多份工作之意，而不限於在正職的上班時間兼任其他業務或職務。

內政部台內法字第1130024288號訴願決定書指出：「所謂兼職，係指有全職者於工餘時間另找一份或多份工作之意，而不限於在正職的上班時間兼任其他業務或職務，蓋以大部分的行業而言，自不可能容許員工在上班時間仍兼任其他業務或職務。又營造業法第34條第1 項本文之立法意旨，係為確保工程品質，維護公共安全，落實營造業之專任工程人員之專職專責，故其明定營造業專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工，並不得兼任其他業務或職務（臺北高等行政法院107年訴字第365號判決意旨參照）。復依本部108年12月18日台內營字第1080820757號令示：「有關營造業法第三十四條第一項規定之執行方式如下，……一、營造業法第三十四條第一項規定相關要件之認定如下：（一）定期契約勞工：事業單位與勞工訂定之勞動契約如屬勞動基準法所稱『臨時性』、『短期性』、『季節性』及『特定性』工作者，即為定期契約勞工。（二）繼續性之從業人員：勞動契約如屬不定期契約工作者，即為繼續性之從業人員；即不屬『臨時性』、『短期性』、『季節性』及『特定性』工作者。……二、營造業之專任工程人員如於工作時間內同時擔任二項以上繼續性之工作者，因已妨礙其執行專任工程人員法定職責，即違反營造業法第三十四條應為繼續性從業人員之規定。」

本件內政部訴願會認為，大部分的行業而言，不可能容許員工在上班時間仍兼任其他業務或職務，而營造業法第34條第1項規定：「營造業之專任工程人員，應為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工，並不得兼任其他綜合營造業、專業營造業之業務或職務。」立法目的是為了落實營造業之專任工程人員之專職專責，而內政部108年號令更進一步規定了第34條之執行方式，因此如果專任工程人員在工作時間內同時擔任二項以上繼續性之工作，就是違反營造業法第34條規定。實務上常見擔任專任工程人員有多份兼職工作，須注意兼職工作是否亦為繼續性之工作，以免觸法。

2. 以薪資方式申報所得，依社會一般概念有「繼續性工作」之性質

內政部台內法字第1130024288號訴願決定書認為：「X技師受聘擔任B營造公司之專任工程人員期間，另於C科技公司及D國際有限公司皆領有薪津（所得稅代碼50）及執行業務所得（所得稅代碼9A），依據所得稅法第14條第1項第2類及第3類規定之定義，薪資所得係屬員工之薪資及勞工提供勞務之所得，執行業務所得係以專業性勞務之所得。其中C科技公司申報所得係以薪資方式申報，依社會一般概念有「繼續性工作」之性質，故X技師即有上開本部108年12月18日令示所指「營造業之專任工程人員於工作時間內同時擔任二項以上繼續性之工作」情事，原處分機關審認X技師違反營造業法第34條第1項規定予以警告處分，核屬有據。」

所得稅法第14條第1項規定：「個人之綜合所得總額，以其全年下列各類所得合併計算之：…第二類：執行業務所得：凡執行業務者之業務或演技收入……業務上雇用人員之薪資……。第三類：薪資所得：……公私事業職工薪資及提供勞務者之所得：…」，依此規定，薪資所得是屬於員工之薪資及勞工提供勞務之所得、執行業務所得則是以專業性勞務之所得，其中，C科技公司申報X技師之所得為薪資，依社會一般概念，此類所得具有「繼續性工作」性質，符合內政部108年12月18日令示：「專任工程人員於工作時間內同時擔任二項以上繼續性之工作，即構成違法。」因此，內政部認定X技師違反營造業法第34條第1項規定，警告處分並無不當。

依此意見，專任工程人員若要兼職時，應慎重評估所得申報方式及工作性質，以避免違反相關法規。