採購履約爭議調解的困境與曙光

梁詩桐  技師、梁禮麟博士(UT Austin) 

工程採購爭議調解，為什麼廠商總認為是多繞一圈，對爭議的解決時限助益有限

爭議調解規定，從中華民國91年8月6日訂定以來，歷經3次修訂，現行爭議調解，在發生相關工程爭議後，廠商第一時間就是希望以仲裁解決，而現行工程契約下機關是不會同意的。非但現行契約範本都是：先調解、後仲裁；機關視履約爭議以仲裁方式解決為洪水猛獸。筆者最近碰到一件工地的履約爭議案件，有漏項給付工程款或工期核算不公正的，本想較容易協商解決的工期部分送工程會調處。時間過了七個月，經過委員換屆及委員會審查，還是沒有下文，對照工程會101年11月份的『履約爭議處理精進』簡報，針對工程會處理爭議調解時間，在前言中有提到：統計各機關10年內5000萬元以上工程採購爭議處理，每件調解平均費時約0.58年；仲裁約1.14年；訴訟約2.08年；有些訴訟案歷經三審程序，甚至長達5至10年仍未能解決，而各機關仲裁、訴訟件數比率約2:3，並非極少仲裁。

這個統計想必顛覆一般廠商的印象，該簡報並未透露調解成立解決爭議的比率多少。現今的問題是政府應致力建立公平的環境，讓國家建設不致因兩造迭生爭議而停滯。許多的精進或改善措施、或修法建議，提出者眾；在多元社會下，快速合法、合意解決或抑制爭議的擴大，也是多元解決方案之一。

訴訟之外爭議解決方式(ADR Alternative Dispute Resolution)

一般而言，訴訟外爭議解決方式，乃指任何非經由傳統正式法院訴訟途徑之爭議調解。在美國ADR的發展，甚至被視為法院訴訟系統的重要附屬系統。

在所有訴訟外爭議解決方式的核心，總是當事人互相的協商或談判，但基於糾紛或爭議的形成，當協商或談判無法順利進行時，當事人始委託一中立的第三者，而它是以什麼樣的角色出現，就決定了各種不同的爭議處理模式。以下分別介紹:

一、訴訟式

仲裁 (Arbitration)

仲裁通常是由一或三個仲裁委員執行的。在仲裁過程中，仲裁委員會在審議的最後，做出一個具法律約束性的決定。

私人法官 (Private Judging)

此模式初期在美國加州開始盛行，通常在較大型的民間企業中，企業會聘請退休的法官擔任爭議調解的工作。在程序上，大多為當事人同意將法院註冊之訴訟，於正式之訴訟程序外，尋求快速的解決，其中私人法官對於爭議的判決，亦被原推薦法院承認。因此，這方案通常是時效性較佳，但是由於私人法官收費高昂，為其缺點。

二、評估式 (Evaluative)

評估式的爭議處理，著重於讓當事人方及其律師，有機會共同與一個第三方中立的機關，討論爭議的論點。依尋找的中立第三者之不同，大致上可分為： (1) 律師評估、 (2) 法官評估 及 (3) 專家評估。

侓師評估 (Lawyer Evaluation)

  由當事人們的律師與中立的律師舉行 “和解會議”，由中立的律師做出一個對於爭議的評斷，以供當事人參考。

法官評估 (Judicial Evaluation)

 相當於前述之私人法官制度，其不同之處，乃為此法官具中絕對之中立。另外，法官評估只會對爭議做出中立的評估，並不會做出任何判決。

專家評估 (Specialist or Expert Evaluation)

由於爭議之本質往往需要較專業之剖析，因此，往往在爭議產生的同時，當事人等可以尋求中立的專家，進行針對爭議事實部份或全部進行評估。此評估之內容，可以做為和解的依據或是供其他管道所利用。

三、協調式

在協調式的爭議處理模式中，其中立的第三方，乃著重於穿梭調停之功能，其目的為促進與恢復當事人等的對談，以獲得爭議的化解。調停 (Mediation) 與 建立共識 (Consensus Building)兩者將於本文(後)略述。

爭議審議委員會 (Dispute Review Board)

在預算到達一定程度的專案，業主和承商等可以合力在專案上共同  組成一爭議協調的機制。在專案開始時，此機制即負責專職協調履約事項爭議處理。其成員為專案上之相關人員共同選任，期能在爭議發生的第一時間，發揮協調之功能，避免爭議之擴大。

我國採購法及採購履約爭議調解相關現行規定

採購法第85條之一   機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：

一 向採購申訴審議委員會申請調解。

二 向仲裁機構提付仲裁。

前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕。

採購履約爭議調解規則：相關第15條、第16條規範爭議調解程序，進行爭議調解是調解委員應有的著力點，如何運用，存乎一心。應注意者，採購申訴審議委員會於調解程序中，僅居於從中斡旋、協助雙方達成共識之地位。而機關與廠商間能否成立調解，仍繫於機關與廠商間能否互為讓步、妥協，以協同尋求雙方皆可接受之解決方案。因此，調解首重和諧氣氛，必要時得先行與他造協調，以縮短調解時間及獲得共識。

101年新版工程契約範本對於爭議處理規定：

工程會於101年6月11日頒布新訂第22條爭議處理，修正條文重點規範如: 提起民事訴訟為機關所在地之地方法院為第一審管轄法院、依採購法第85條之1規定原則、雙方合意仲裁應依新訂契約選定應為合法設立之國內仲裁機構、仲裁人及主任仲裁人之相互提交名單選定、公開仲裁程序及仲裁判斷書、仲裁庭排除適用衡平原則為判斷、仲裁判斷書應記載事實及理由等。

新版爭議處理仍以先調解、後仲裁方式解決爭議。增加提付仲裁者，明定約定事項：重點在選任仲裁人的機制及增列更多限制，對機關的仲裁心防解除並無助益。

綜整目前國內爭議調解的困境如后：

　1、主辦機關擔心追加工程款項有公務員圖利責任為由，不願與廠商協議和解，而要廠商興訟法院，若有法院判決賠償，則可不負責任；爭議調解時，由機關承辦人員或監造代表與會，並未有政務決策者與會，常導致各說各話，難獲共識解決爭端。

　2、政府機關迄今一直拒絕將仲裁條款直接納入國內工程採購契約範本，工程會又在調解機制設置：調解決議要經委員會通過。名為審查，實為障礙，使得工程爭議難獲致調解建議。

　3、工程契約條款為主辦機關訂定，先天向主辦公共工程的機關（甲方）傾斜，執行工程設計或監造機構與機關有委託契約，為維護與主辦機關的委託契約，曲意維護，避免遭受罰款，對已傾斜的契約內容、圖說解釋或規範適用等，有意、無意間曲解，導致爭議持續發生。

　4、調解是否成立，仍多取決於調解委員之見解及機關之態度，

　5、申訴會依法置委員目前25人不足，調解費用偏低，動能不足，調解時間無法規限制，現行處理時效已比平均數0.58年增加，尤其在新、舊委員交接期間為甚。

　 6、主辦機關有設置工程查核委員會，聘請專家嚴查工地；但並未有法源設立「工程調解專家委員會」，提供建議、協助機關做出調解建議。

   　欲改善前述困境，或可由國內外案例，加以深思，說明如下。

國外調解借鏡

回到調解本質，乃指經過協調下的談判。一般而言，調解過程，調解人所應辦演的角色，應為促成兩造在自願和解的方式下化解爭議。所以，調解乃是一個由中立的第三方擔任協調，促進雙方甚至是多方，恢復談判的一個爭議處理模式。調解的初衷，即是讓兩方做他們兩方本來最不想做的事－恢復對話與溝通的管道。

美國調解的程序

關於調解的程序與過程，由於各國習慣（法理）及各種不同形式的案件不同，最佳的調解程序（過程）之討論，亦非常普遍，由於調解實有非常廣大的自由度與應用，一般認為調解之進行，乃是一種藝術的境界，似乎跳脫科學。傳統上甚至有人建議，真正好的調停者是一種與生俱來的本能；然而，後天努力與不斷的訓練與經驗，仍是有效培養的方式。 

調停程序（過程）之基本模式

事前準備、調停者介紹與開場、參與調停者的開場表述、消氣、收集資訊、爭端與利益之判定、條列爭端的解決順序、其中一方與調停者之密會、私會、尋求共識，謀求和解、現實檢驗、討價還價與談判、達成協議、調停結束。

1.調停之事前準備：基本上準備工作，包含至實際調停開始前所有行政相關流程與作業，例如：調停同意書、調停協調人的指派、應出席之當事人、調停費用之決定及其分擔、出席之當事人是否能代表該機關進行談判、是否具有對爭議結果的決定權，調停者對於參與調停之當事人，及/或其律師收集資訊，以及確保參與調停之當事人等，對於調停者本身和調停的程序，有一定的基本認知。

2.調停者的開場表述：調停者應藉此機會，向當事人等做自我介紹，以及介紹參與調停的當事人等。另外，應藉此機會大致說明調停之程序與基本原則。對於調停之爭議，亦可聲明希望當事人等能達成的目標或期望。

3.開場表述：所有與會當事人之代表，以不被打斷為前提下，在一定的時間內，依序將本身對爭議的認知，做一個陳述。

4.消氣：多半參與爭議之初，雙方已有一定程度的誤解與積怨，讓兩方能適當的表達不滿，及其他負面情緒。如果雙方沒有機會將這些情緒紓解，爭議多半不能被解決。

5.收集資訊:當調停者認為資訊已相對收集得差不多時，調停者應開始界定真正爭議產生的問題點，這可能包括有當事人內部希望達成的目標與利益之異同。在此，調停者多半可以利用，與其中或是依序與所有當事人，進行一對一之祕密會議(談論)。

在此，調停者應協助當事人等進行較深入的談判，並思考如何最有效的幫助當事人等，分離爭議的事實，而同時雙方能獲得最佳利益。 

未來國內採購或契約法規修法建議

檢視國內調解困境與各項救濟程序之缺失，並參酌美國各州採購爭議處理相關規定，並與我國法比較分析後，提出數項建議方向，以供我國未來修法時參考。

一、  抑制爭議無限擴大

一定規模由合法仲裁機構仲裁人選任於工程開始時，適時介入調解。建議契約(一定規模以上)範本增列第一條：機關與廠商為於施工中對於履約各項異議，取得和議調解，得於訂約後開工前，各提數位專家(合法仲裁機構仲裁人)擔任專家，不定期就工程兩造協商尚未獲致和議者，進行調解，獲致合意解決，避免爭議擴大造成工程延宕等損失。

二、  調解機構擴大

將合法仲裁機構與工程會申訴會並列，解決調解人力不足的根本問題，建議採購法法條增列第85條之5：履約爭議之調解，當事人可向工程會採購申訴審議委員會或合法仲裁機構提出申請，並明訂於契約內。

三、調解時效建立時限機制

建議調解程序明訂：調解進行程序，當事人未約定者，調解庭於接獲申請並決定調解庭後，6個月內作成調解建議書，必要時得延長3個月。

四、調解程序中調解技巧增列

工程會調解庭於聽取兩造申訴及答辯後，必要時可將兩造置於不同處所，調解人多半可以利用與其中，或是依序與所有當事人進行一對一之祕密會議(談論)獲致合意解決或調解建議。