辦理法院囑託鑑定案件應注意事項

鄧勝軒技師

前言

鑑定，係由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物(書)證加以鑑(檢)驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗(包括技術、訓練、教育、能力等專業資格)而陳述其專業意見(參最高法院98年台上字第4960號判決)，作為法院輔助裁判之參考。

由於工程鑑定的結果往往左右訴訟或仲裁成敗之關鍵，且法院依據職權指定或兩造合意土木技師公會鑑定，乃基於土木技師之「公信力」，「公信力」有兩個基本要素：可信度和專業度，兩者都由主觀和客觀組成。可信度更多地建立在主觀因素基礎上，但也包括客觀衡量標準，如通用的鑑定方法及程序，其導出結論之各個基礎推理，必須合乎「論理法則」與「經驗法則」。專業度是指所用的技術或理論必須可被測試，且所用的技術必須已公開，並在該專業領域中普遍被接受。公會大部分收入為鑑定工作，為公會永續發展之根基。因此，如何建立客觀、專業及公正之工程鑑定機制，至為重要，本文提出淺見與大家共勉，亦請技師先進不吝指教。

法院囑託鑑定應注意事項

1. 鑑定人之利益迴避

依據民事訴訟法第330條規定：「有第32條第1款至第5款情形之一者，不得為鑑定人。但無其他適當之人可為選任或經當事人合意指定時，不在此限」。鑑定機構應訂定利益迴避相關規定，如鑑定人與兩造之間無任何親屬、股東、投資、業務往來或利害關係人等，本會已開始要求鑑定人於鑑定前必須簽署「委任切結書」。

2. 鑑定過程宜給于兩造充分陳述意見機會

法院之鑑定案件經常原始狀況已經不復存在，鑑定人若僅以有限資料進行書面審查，容易產生錯誤鑑定結果，基於兩造程序主體權保障，宜選定指定處所讓兩造就各爭點有充分陳述意見機會，故應踐行鑑定詢問會程序。鑑定人可由兩造陳述意見中發覺更多事實，故宜於鑑定程序中給于兩造有充分陳述意見機會。

3. 鑑定人應具備中立性及公正性

鑑定人為證據方法，同時亦為法院之輔助機關，其鑑定結果往往影響法院之裁判。是以，鑑定人應秉持中立、公正、客觀立場，其鑑定人及角色代表囑託機關，而非原告或被告立場。鑑定之方法與流程應透明，鑑定人宜就客觀事實進行鑑定分析，不宜有偏頗行為。

學說均認為，法院選任鑑定機構或鑑定人，將使鑑定機構或鑑定人與國家發生一定公法上關係，故鑑定機構或鑑定人有故意或重大過失錯誤，違反中立性義務，造成當事人或法院有損害，即生一定民、刑事責任。惟輕過失部分參考德國學說有鑑定錯誤之免責特權，而僅止於有限度之責任風險。

4. 應避免程序外之接觸

依民事訴訟法、刑事訴訟法規定，就鑑定事項有特別知識經驗者即得受囑託擔任鑑定人。因此，囑託鑑定應著重於鑑定人具有鑑定所需之特別學識經驗，倘為機關鑑定，則以該機關或團體所指定之人須具有鑑定所需之特別學識經驗。為避免影響鑑定之中立性及公正性，而使鑑定人與兩造當事人間，有不當之餽贈、招待或收受賄絡，因此，原則上應避免鑑定人與兩造有程序外之接觸。

5. 鑑定報告之專業性

鑑定人乃就其專業知識協助法院釐清事實真相認定事實，至於鑑定之事實結果是否合乎法律責任能力，屬於法院職權範圍。是以，鑑定人運用之學理及採證過程，均應合乎一般工程設計施工規範或工程通用慣例，其所用的技術或理論必須可被測試，且所用的技術必須已公開，並在該專業領域中普遍被接受，且不得有不正當行為或違背其業務應盡之義務。

6. 鑑定資料不足之處理原則

鑑定時經常會發現鑑定資料不足或鑑定受限制，依據民事訴訟法第337條規定:「鑑定資料在法院者，應告知鑑定人準其利用。法院於必要時，得依職權或依聲請命證人或當事人提供鑑定所需資料。鑑定人因行鑑定，得聲請調取證物或者訊問證人或當事人，經許可後，並得對於證人或當事人自行發問；當事人亦得提供意見」。

此外，最高法院101年台上字第1765號民事判決亦指出:「民事訴訟法第337條係規定，鑑定人實施鑑定，就鑑定所需之資料，應充分利用，否則無從盡鑑定之能事；又如法院囑託機關、團體為鑑定。但因資料不夠充分，導致品質及其證明能力受有影響者，自可以特別知識觀察事實，加以判斷陳述之鑑定意見，而以自由心證判斷之」。

再者，當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或窒礙難使用者，法院得審酌情形他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實(參民事訴訟法第282條之1規定及最高法院101年台上字第1163號民事判決)。

7. 鑑定結論之明確性

工程鑑定報告結論必須明確，鑑定意見是作為證據資料之證據方法，故切勿模擬兩可或者含糊不清情況，以達輔助法院或仲裁庭之功能。此外，鑑定結論應謹慎而為，必須依據鑑定兩造提供之基礎資料、學理根據，必須要有完整論述，合乎邏輯推理過程，詳盡說明鑑定結果之理由。其導出結論之各個基礎推理，必須合乎「論理法則」與「經驗法則」。

8. 鑑定報告格式

工程鑑定作業是否嚴謹，可由鑑定報告格式加以評斷。然法律並未規定鑑定報告格式，惟應書面為之。由於法院囑託鑑定案件五花八門，筆者建議鑑定之格式(但不限於)，如鑑定緣由、兩造當事人、鑑定項目或要旨、鑑定依據或參考文獻(如契約、設計或施工規範等)、鑑定程序、鑑定分析(依據理論或學理根據)、鑑定結論等。

9. 法律適用為法院權責

工程鑑定之功能是以工程專業知識或技術，輔助法院或仲裁庭釐清事實。然鑑定報告是否可採用，必須踐行一定調查證據程序而定取捨(參79年台上字第540民事判例)。是以，鑑定結論是否合乎法律責任能力概念，屬於法律之評價，屬於法院之職權範圍，不宜越廚代庖。

10.      鑑定時程管制

一般公共工程案件多為複雜及專業性，若沒有時程管制，勢必使訴訟或仲裁程序隨之延宕，特別是仲裁具有迅速解決紛爭特性。除兩造提供之資料有所延誤之外，筆者認為原則上不超過3個月為原則，惟仍應按案件複雜程度增減之。

11.      落實複審品質機制

由於法院囑託之鑑定報告乃以本會名義出具，故鑑定人對於鑑定資料之認定結果可能產生偏差，產生不正確之鑑定結果，且選定本會鑑定乃基於本會之公信力，是以，建立一套嚴格複審機制有其必要性。鑑定人必須虛心接受公會複審委員意見，在合理範圍之複審意見不應認為找麻煩心態，反而應認為是在協助鑑定人排除可能之法律風險。

結語

鑑定人其特別知識就鑑定事項加以判斷，鑑定結論所以得出之理由應有詳盡說明，始得供作法院判斷事實之證據資料，其提出之鑑定意見有「具結」之法律責任。法院就鑑定人之意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨 (最高法院79年臺上字第540號判例參照)。

此外，法院於分別囑託數機關或團體就同一鑑定事項為鑑定時，如該數機關或團體就同一鑑定事項所為鑑定意見不同，或提出之鑑定書尚有不明瞭或不完足之處者，自應命各該機關或團體所指定之人到場說明，經法院訊問或當事人發問，使兩造充分瞭解鑑定意見之形成後再為適當完全辯論，必待透過上述程序，依自由心證判斷事實之真偽，所踐行之調查證據程序始得謂為合法（參最高法院100年度台上字第1469號民事判決）；足見兩造得就鑑定單位及鑑定方法陳述意見，惟法院並不受鑑定意見拘束。

最後，本文提出提升法院囑託案件注意事項，從鑑定人之迴避、鑑定程序進行，乃至報告書品質、複審機制等，並透過法律規定之具結、到場說明及當事人詰問等程序，以及違反技師法第19條提供違反專業或不實之報告或證詞，否則有將有技師法第41條之懲戒處分，提供技師先進參考，希望對本會鑑定報告品質提升有所幫助。

 參考文獻

1.   姜世明（2011），淺談民事程序中之鑑定。月旦法學， 190， 19～28頁。

2.   李家慶、邊國鈞（2008）。工程鑑定在工程爭議處理中之角色。仲裁季刊， 85，26～45頁。

3.   最高法院98年台上字第4960號判決。

4.   最高法院76年台上第 1721號判決。

5.   最高法院101年台上字第1765號民事判決。

6.   最高法院101年台上字第1163號民事判決。

7.   最高法院79年臺上字第540號判例。

8.   最高法院100年度台上字第1469號民事判決。