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技師報於85年11月18日土木日創刊
新聞局出版事業登記證局版省報字第48號


中華民國一○三年三月八日

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總  主 筆:周子劍
本期主筆:鄧勝軒
執行編撰:李惠華
文字記者:許素梅

水保計畫書委外審查相關爭議問題-

兼論水保計畫審查改革

鄧勝軒技師

問題背景

有關水土保持計畫申請書件,在民國93831日以前,行政院農業委員會係以「水土保持計畫審核及監督要點」中第19條:「委託審查主管機關受理水土保持計畫或水土保持規劃書後,始得委託相關機關()或團體審查。並且委託機關應將該水土保持計畫或水土保持規劃書之相關書、圖文件及委託審查費一併送受託單位。」規定辦理。是以,當時之立法規定,水土保持義務人可自由選擇審查單位,並將相關書、圖文件及委託審查費直接一併送受託單位。

然而,水土保持局在民國93831日變更「水土保持計畫審核及監督要點」為「水土保持計畫審核監督辦法」。且規定審查費應繳交政府機關,亦即將該辦法第18條第2項修正水土保持計畫書審查費用,由原來水土保持義務人向審查單位繳交審查費,改由向主管機關繳納之後,始得交託審查。同時在該辦法第18條增加第3「主管機關辦理委託審查,應與受託單位訂定委託契約。」;惟此行政機關與專家參與間之契約關係性質為何,法並未明定,究為行政契約或私法契約實存有爭議。

惟自民國93年底起,各縣市政府開始即以政府採購法規定,公開辦理評選水土保持計畫書件委外審查單位。結果水土保持法第6條規定之水保、土木、水利及大地四大技師公會,以及相關學會、學校等均需參加各縣市之評選,耗費相當多之人力資源,只不過為了要符合採購法規定,即使採購法可採擴充機制,然二、三年時間一到仍要再評選,且必須每個縣市辦理評選,實浪費許多人力物力資源,各級政府亦增加許多不必要之行政程序,官困民怨(註1。除此之外,還有令人詬病之事,亦即採用政府採購程序辦理發包,表面上看似公平、公正、公開,其實並不盡然,充其量僅是公開而已,關鍵在於評審委員多找水保領域之專家學者,以評審委員之個人偏見,自然而然會偏向水保相關之專業團體或學校得標,雖型式上公平但實質上並不公平,引起吾等土木技師公會或其他非水保技師公會之反彈,顯然該辦法第18條條文之修正後,在執行面上確實有討論之空間。

為此,行政院公共工程委員會(以下簡稱工程會)曾於民國95815日,對於水土保持計畫書審查作成會議結論(一):「鑒於水土保持計畫委外審查係依法授權辦理,且已涉實質審查而供作機關准駁之重要參考依據,非僅限於技術性或細節性之勞務委任或僱傭。此委託行為既已涉及部分對外行使公權力事項之權限,爰各直轄市、縣(市)政府辦理水土保持計畫委外審查之事項,並無政府採購法之適用。」是以,當時認定水土保持計畫書審查,係有部分對外行使公權力,應認不受採購法拘束。

之後,工程會卻於99101日工程企字第09900376650號函文各機關:『關於各直轄市、縣(市)政府將水土保持計畫「委外審查」或「委外施工檢查」如不涉及對外行使公權力事項之權限移轉,其委託程序仍適用政府採購法規定』。

農委會遂於民國99 11 19 日農授水保字第 0991831876 號函說明二:「水土保持計畫審核監督辦法第 18 條第1項及第26條第3項之委託機關、機構或團體辦理審查及檢查,係屬技術協助,偏向『專業參與』性質,其縱使有『執行上』之獨立,亦無『名義上』之獨立,相關行政處分仍應由主管機關為之,故無涉公權力轉移。」。

  工程會復於民國991215日工程企字第09900458530號函文各機關:「為免機關對於水土保持計畫委外審查之釋示有所混淆,相關規定應以主管機關農委會之函示為標準,故行政院公共工程委員會於 95.08.15 所召開「研商關於各直轄市、縣(市)政府將水土保持計畫委外審查是否適用政府採購法之疑義」之結論應不再援用(原行政院公共工程委員會 95.08.22 工程企字第09500319690號函不再援用)」。是以,此函文與先前之函文有相當大解釋差異,令業界錯愕。

委外審查制度之類型

委外審查制度之類型,除涉及行政法領域外,此外,尚與民營化理論、法律管制理論,甚至政府採購法、公務員責任等領域具有密切關連。其中民營化之類型可區分功能民營化與實質民營化二類,民營化之核心概念乃將公部門之行政任務,改由民間承辦,達成小而美政府的目標。其中功能民營化乃指政府為達其行政目的,乃在執行階段選擇借助民間力量完成行政任務,依據民間參與之強度,可分為「行政委託」、「行政助手」及「專業參與」等三類型並概述如下。

1.行政委託

水土保持計畫審核監督辦法第18條規定,主管機關受理水土保持申請書件之審查,得委託相關機關、機構或團體 (以下簡稱受託單位)為之。依據行政程序法第11條第1項:「行政機關之管轄權,依其組織法規或其他行政法規定之。」及第5項:「管轄權非依法規不得設定或變更。」,此為「管轄權恆定原則」之明文規定。復依行政程序法第16條第1 項:「行政機關得依法將其權限之一部分,委託民間團體或個人辦理。」,以及第2條第3項規定:「受託行使公權力之個人或團體,於委託範圍內,視為行政機關。」可知,公權力之委託行使,須有法令之依據,此為「法律保留原則」,且受委託之單位視為行政機關。

行政委託當然有它的優點,民間受委託審查之單位視為行政機關,而為公權力之行使,水土保持計畫書做成行政處分之後,後續之法律責任,當然由受委託民間審查單位負責,可以解決「行政與技術分離」權責不清之問題,對於委託行政機關承辦公務人員當然也是一種保障。而且行政委託因有公權力轉移問題,適用行政程序法相關規定。

然而,行政委託亦有它的問題,由於行政委託涉及行政任務管轄權變動問題,且為委託行使公權力,如此一來,受委託民間之受託單位,將立於與行政機關相同地位從事高權行政,對於水保計畫書之准駁,就法律層面是應該負完全責任,換言之,必須負擔後續之民、刑事或國家賠償責任,但是,民間受託審查單位是否願意或有能力負擔此重大責任,恐有存疑。

2.行政助手

行政助手是行政機關手足之延伸,行政助手做為受託人必須在委託機關的監督下,以委託機關的名義,辦理行政業務,最常見型態例如協助交通警察執行拖吊之民間拖吊業者。可知,行政委託民間辦理應該有法令的明確授權,但行政助手類型者則不需要法律依據;換言之,行政委託受託人於授權範圍內,得以自己名義獨立行使公權力,其角色相當於行政機關。而行政助手則非以自己名義獨立行使公權力,其行為是在機關指示下所為。是以,行政委託受託人有正式委任行為,而行政助手並無正式委任行為。且行政委託於行政爭訟時,行政委託之受託人有當事人能力,可成為訴訟之主體,而行政助手沒有當事人能力,則不能成為訴訟上之主體。

3.專業參與

專業參與與行政助手均沒有公權力移轉之問題,故不具有名義上之獨立性。筆者認為水保計畫書之審查性質,應屬技術性之審查,故接近於「專家參與」性質,其審查結論行政機關享有判斷餘地,是以水保計畫書之准駁,應由行政機關做成行政處分;從而,專家參與方式自不構成當事人能力,不能成為訴訟上之主體。

然而,實務上,水保計畫書之審查結論行政機關不但甚少有推翻之案例,而且經常把專家參與之審查結論做為准駁之重要依據。從這個角度觀察,專家參與之決定在某個程度上已具備一定程度之拘束性與獨立性,間接「對外有法效性」。

審查費之性質與直接繳交審查單位之法制

民國93年「水土保持計畫審核監督辦法」規定,由原來水土保持義務人向審查單位繳交審查費,改由向主管機關繳納之後,始得交託審查。依據規費法第7條規定,審查費乃行政機關為支應該給付所必須之發生之費用,為水土保持義務人於公法上相對的金錢給付義務;是以,審查費之法律性質應屬於規費性質,以符合規費法相關規定及受益者付費之理念,政府機關於審核人民申請案件時自應收取規費。

雖規費法第5條規定:「徵收機關辦理本法規定之各項規費徵收業務,得視需要,委任所屬機關,或委託其他機關、公民營機構辦理。」,過去本會向農委會陳情書(略以):「民間單位協助審查之審查費,應比照建築法第34條有關「建造執照特殊結構委託審查」之模式,由起造人向審查機關、團體繳納」。然預算法第13條及25條之規定,該筆審查費應先繳交公庫,作為政府之收入(歲入),行政機關再編列預算(歲出)支付給審查單位;就此觀點,行政機關之歲出預算支付勢必受採購法之拘束。

基此,解決之道,筆者認為委託審查實際上已有部分委託行為,且審查單位之結論幾乎為行政機關准駁之重要參考依據,實務上甚少推翻審查單位之審查結論,行政機關幾乎僅做「形式審查」而已,故已涉及部分對外行使公權力事項之權限;另,從政府功能民營化觀點,行政機關似不應走回頭路,應讓民間擴大參與故筆者建議既然委外審查,有部分對外行使公權力事項之權限,應認無政府採購法之適用,方屬合宜,似可解決審查費直接由水土保持義務人繳交予審查單位之法制,而不會受到預算法之拘束且可解決吾等土木技師公會等認為採購評選有限制競爭不公平現象。

受託審查單位擇定的建議

按「水土保持計畫審核監督辦法」第18條增加第3項「主管機關辦理委託審查,應與受託單位訂定委託契約。」此委託契約係委任「技術審查」部分,要求提供專業服務,故未涉及行政法上權利義務之得、喪、變更。然自從工程會及農委會水保局解釋之後,適用政府採購法規定;惟此種採購評選看似公平,但實際卻有限制競爭不公平現象。

因此,筆者提出直接由法規明訂委外審查名單,取代政府採購之程序,以法規命令建立審查單位名單,在程序上或時間上均屬耗費成本較低方式可以達到「公平」、「便民」及「提升行政效能」目標;倘若主管機關或行政機關擔心審查品質不佳,亦可將各單位審查委員資格加以規定,並由各審查單位提報至農委會水保局備查。

水土保持義務人直接找審查單位與利益迴避

由於過去行政機關依採購法辦理採購程序,採購評選看似公平,但實際卻是限制競爭不公平現象。吾等土木技公會因此主張應回歸過去修法前之作法,由水土保持義務人直接找審查單位之方式,然主管機關、行政部門及設有水土保持相關科系之學校、水土保持技師公會、或學會卻全部反對,且認為會有利益迴避問題,可以理解此既得利益當然全部反對。

我們可以檢視,目前水保領域無論學界或實務界,乃至行政部門成員,不是師生關係就是學長學弟關係,可謂相當密切,由水土保持技師簽證之水土保持計畫書,若委由水土保持技師公會或設有水土保持科系之大專院校或專業學會進行審查,難道就不會有「利益迴避」問題?此問題令人啼笑皆非。又例如水土保持計畫承辦簽證之技師,若由該所屬公會或設有水保相關科系之學校或專業學會審查,由自家人審查自家人,是否有球員兼裁判問題,不無疑問。

因此,筆者贊同水保計畫書審查應有利益迴避條規定,但非選擇性辦理,應一視同仁。主管機關或行政機關,可同時要求水土保持義務人、承辦技師及審查委員共同簽署迴避條款,並可試辦該承辦之技師不得由該所屬公會或設有水保科系之學校或專業學會進行審查機制,以避免自家人審查自家人問題。又,水土保持義務人若可直接找審查單位,水保義務人與承辦技師,也不能與受託單位之審查委員有業務往來關係,或者有三等親關係,若可建立此機制,且此機制應具有法律效果,而非訓示性規定,自然水土保持義務人直接找審查單位,以及直接繳交審查費予審查單位,就應無太大問題了。

結語

水土保持計畫書擬具乃政府基於維護國土安全與國土保育需要,避免開發單位因開發後造成水土流失危害,必須加以「事前管制」許可。由於小而美政府,政府沒有太多人力與專業,必須委由民間專業技師公會或團體參與審查,屬於功能民營化具體表現,依據委託程度有行政委託、行政助手與專家參與等方式。

為避免採購評選限制競爭不公平現象,建議採直接由法規明訂委外審查名單,取代現行政府採購程序,以法規命令建立審查單位名單,在程序上或時間上均屬耗費成本較低方式,並由水土保持義務人自行指定審查單位可以達到「公平」、「便民」及「提升行政效能」目標,故應儘速修訂水保法14條之1及刪除水土保持計畫審核監督辦法第18條第2款及第3款規定,以消弭委外審查之爭議。此外,修法之後之配套措施,水土保持義務人指定審查單位,仍應規範相關之迴避條款規定,且為確保審查品質,主管機關得訂定審查委員之基本資格及審查標準。

1:筆者近日參加某縣市之水保計畫委外審查評選,共有十家廠商投標,從下午二時開始評選至晚上近七點,耗時甚長。

參考文獻

1. 農委會解釋函編號:99-56,日期:99113日,文號:農授水保字第0991872349號。

2. 水土保持計畫委外審查不適用政府採購法【社論】(民95826日)。技師報,第507期。

3. 拱祥生(民95826日)。直轄市、縣(市)政府將水土保持計畫委外審查之機制與建議方案。技師報,第507期。

4. 許宗力(民91)。論行政任務民營化。翁岳生教授祝壽論文集,當代公法新論(中)。

5. 陳錦芳(民94820日)。從民營化談委託水土保持計畫外審單位不應以採購方式辦理。技師報,第454期。

主管機關或行政機關因人力及專業均不足,急需技師公會協助水土保持計畫書審查工作

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