對「新北市政府營造業抽查作業要點」的看法

陳錦芳 技師暨律師

自營造業法92年通過後，相關子法陸續出爐，新北市政府(即改制前之臺北縣政府)於93年11月訂定「台北縣政府營造業抽查作業要點」，經三次修正後，於102年5月14日修訂為「新北市政府營造業抽查作業要點」(以下簡稱「抽查作業要點」)，而所謂抽查在行政法上屬一種行政檢查，此為英美法律上之用語，後為國內普遍引用，這個概念指的是行政機關為達成行政上目的，依法令規定對人、處所或物件所為之訪視、查詢、檢驗等行為的總稱，它的類型有單純蒐集資訊提供施政參考者如戶口普查、預防違法行為或狀態發生者如勞動場所的安全檢查等。早期認為行政檢查屬於一種事實行為，因此無須受到法律支配，但近期因行政檢查多攸關人民基本權利的保障，為貫徹法治主義之要求，均須受到法律保留的限制，亦即行政檢查必須法律直接規範或由法律明確授權之法規命令所規定，始得為之。

但以目前新北市政府新修正後之「抽查作業要點」觀之，本文認為該要點實有下列疑義有待商榷及修正：

1.「抽查作業要點」之訂定未有法律授權不得侵害營造業及專任工程人員之基本權利。

營造業法第十七條、第三十四條第一項規定：「營造業自領得營造業登記證書之日起，每滿五年應申請複查，中央主管機關或直轄市、縣(市)主管機關並得隨時抽查之；受抽查者，不得拒絕、妨礙或規避。前項複查之申請，應於期限屆滿三個月前六十日內，檢附營造業登記證書及承攬工程手冊或相關證明文件，向中央主管機關或直轄市、縣(市)主管機關提出。第一項複查及抽查項目，包括營造業負責人、專任工程人員之相關證明文件、財務狀況、資本額及承攬工程手冊之內容。」、「營造業之專任工程人員，應為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工，並不得兼任其他業務或職務。但經中央主管機關認可之兼任教學、研究、勘災、鑑定或其他業務、職務者，不在此限。」上開法條中均未授權得訂定法規命令辦理抽查，且依「抽查作業要點」第一點規定：「新北市政府(以下簡稱本府)為執行營造業法(以下簡稱本法)第十七條及第三十四條第一項規定，實施營造業抽查及查核其專任工程人員受聘情形，特訂定本作業要點。」從而，「抽查作業要點」僅為機關內部之行政規則，自不得侵害營造業及專任工程人員之基本權利。

2.「抽查作業要點」要求營造業辦理變更登記或抽查時應檢附專任工程人員勞健保投保資料、綜合所得稅結算申報書、前一工作之離職證明書及公會會員證顯侵害營造業及專任工程人員之基本權利已違反法律保留原則。

「抽查作業要點」規定：「四、營造業公司名稱、營業地址、組織性質、資本額、負責人姓名或專任工程人員姓名等登記事項有變更時，應自事實發生之日起二個月內檢附相關證明文件向本府申請變更登記，並換領營造業登記證書。前項所稱相關證明文件，於辦理變更專任工程人員事項時應檢附專任工程人員勞健保投保資料、綜合所得稅結算申報書、前一工作之離職證明書及公會會員證以供核對。本府得於抽查時要求營造業出具相關文件以供查核是否符合前項規定；其違反者，依本法第五十七條規定辦理。」「抽查作業要點」僅為行政規則已如前述，但上開規定所要求之專任工程人員勞健保投保資料、綜合所得稅結算申報書等文件顯已侵害營造業及專任工程人員之基本權利，已違反法律保留原則。

況「抽查作業要點」之訂定目的，依其法規名稱「新北市政府營造業抽查作業要點」即可知應係就已設立之營造業執行抽查之規定，且抽查亦應限於與營造業營運相關之事項，而不應廣泛就營造業辦理變更為規定，但「抽查作業要點」此條卻就營造業變更登記事項為規範。另營造業法第17條第3項雖規定，複查及抽查項目，包括專任工程人員之相關證明文件，惟對照營造業法中央主管機關內政部所訂頒之綜合營造業申請登記函(CC1)中針對專任工程人員所要求之文件，可知上開法條中之「專任工程人員之相關證明文件」，應僅包括技師登記證書、技師公會會員證、最近三個月內戶籍謄本或國民身分證正、影本乙份、二吋半身脫帽照片七張、綜合營造業專任工程人員資格證明書三份、綜合營造業專任工程人員資格證明書所附證明文件及專任工程人員服務證明書等資料，但「抽查作業要點」上開規定卻額外要求專任工程人員提供專任工程人員勞健保投保資料、綜合所得稅結算申報書、前一工作之離職證明書以供核對，其所要求之資料顯已逾越中央主管機關之規定，本文建請新北市政府將上開規定刪除之，以免引發民怨。

以上僅係個人淺見，尚祈各位先進多多指正是幸。