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技師報於85年11月18日土木日創刊
新聞局出版事業登記證局版省報字第48號


中華民國一○二年七月十三日

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社務委員:陳錦芳、蔡震邦、黃科銘、伍勝民、拱祥生、莊均緯、周子劍
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監  察 人:巫垂晃、洪啟德、蔡得時、陳清展、梁詩桐
社務顧問:顏 聰、徐德修
社  長:拱祥生

副  社 長:陳錦芳、陳玫英

總  編 輯:莊均緯

副  總 編:朱煌林
營運總監:巫垂晃

總  主 筆:周子劍
本期主筆:吳亦閎
執行編撰:李惠華
文字記者:許素梅

防弊適度 建立優質政府採購環境  

陳錦芳 技師暨律師

日前報載行政院公共工程委員會陳振川主委表示,目前台灣面臨少子與高齡兩大問題衝擊,造成社福預算快速成長,排擠公共建設經費,經濟成長缺乏動能,稅收伴隨惡化,子孫更可能因人口少而承襲更沉重的債務負擔。他質疑,如此情況若持續下去,未來子孫們還有足夠能力去做民生及經濟發展必需的公共建設嗎?他表示若要長期永續興建及管理公共建設資產,有兩種方式,一是在安全前提下有效延長現有設施使用壽命,再來針對新建工程要強調施工品質及規劃設計大幅拉長使用年限。任何公共工程的品質及施工效率(工期)都是最重要的,不要只流於低價搶標,再變更設計拖延工期增加經費,工程更不要政治化,不要淪為籌碼,變成爛工程,做了拆、拆了做,要讓每一分工程款均應用於公共工程,全民督工,政治自會清廉。

針對公共工程的品質及施工效率(工期)問題,中華民國工程技術顧問商業同業公會理事長李建中先生亦以「防弊過當 牽連工程延宕」一文投書媒體,其於文中表示工程的進行是一個合約執行過程,在此過程中參與各方不可避免要做很多決定。任何決定都可能涉及成本變化及責任分擔;若是決定不能在短期內達成,就一定會造成工期的延宕。一般而言,若增加成本則廠商猶豫;若分擔責任則業主猶豫。雖然刑法及貪污治罪條例已經修改,但是因為防弊氣氛高張,圖利他人的陰影揮之不去,使得業主常綁手綁腳,憚於決定,當然造成工程延宕,這是在別的國家所沒有的現象。

因此,若要建立優質政府採購環境,使業主端之公務員勇於任事以提高工程執行率本文認為如何將防弊措施明確化以利公務員遵守顯為當務之急。而政府採購實務上公務員所憂慮者,當屬貪污治罪條例第4條:「有下列行為之一者,處無期徒刑或十年以上有期徒刑,得併科新台幣一億元以下罰金:….三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品,浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。」及第6條規定:「有下列行為之一,處五年以上有期徒刑,得併科新臺幣三千萬元以下罰金:…..四、對於主管或監督之事務,明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定,直接或間接圖自己或其他私人不法利益,因而獲得利益者。」上開規定依最高法院 100年台上字第5095號刑事判決:「貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯罪態樣,為建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品,浮報價額、數量或收取回扣,或有其他舞弊情事,所謂浮報價額、數量,係指就原價額、數量故為提高,以少報多,從中圖利;回扣指就應付給之建築材料費、工程價款或器材、物品價款等,向對方要約,提取一定比率,或扣取其中一部分,圖為自己不法之所有而言至其他舞弊情事則屬概括補充性規定,應指與浮報價額、數量或收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性,方可相提並論。亦屬同條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之特別規定。」

茲有疑義在於,依政府採購法第46條、第52條及其施行細則第53條規定:「機關辦理採購,除本法另有規定外,應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列,由機關首長或其授權人員核定。」、「機關辦理採購之決標,應依下列原則之一辦理,並應載明於招標文件中:一、訂有底價之採購,以合於招標文件規定,且在底價以內之最低標為得標廠商。」、「機關訂定底價,應由規劃、設計、需求或使用單位提出預估金額及其分析後,由承辦採購單位簽報機關首長或其授權人員核定。」。故而主辦機關辦理招標時,所提出之底價經由底價審議小組審議後,報請機關首長或其授權人員在法定預算範圍內予以核定,作為開標後得否決標之準據。但若此時主辦機關所核定之底價金額雖有不盡合理之處,主辦機關之公務員是否會構成貪汙治罪條例第4條第3款之浮報價額呢?

本文認為即便主辦機關所核定之底價金額雖有不盡合理之處,但若仍在民意機關所審查通過之法定預算內,主辦機關之公務員亦不應當構成第4條第3款之浮報價額。其原因在於底價與實際招標時有時間落差無法反應合理價格,只要不逾機關法定預算即可,此可窺之政府採購法第53條第2項「前項辦理結果,最低標價仍超過底價而不逾預算數額,機關確有緊急情事需決標時,應經原底價核定人或其授權人員核准,且不得超過底價百分之八。但查核金額以上之採購,超過底價百分之四者,應先報經上級機關核准後決標。」,而政府採購係藉由廠商間之公開競標以反應實際市場行情,主管機關工程會甚至因擔心得標廠商之得標金額過低不能誠信履約,而訂有「依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」,據以要求得標廠商於標價過低時提供差額保證金作為確實能履約之擔保,足見若將底價金額雖有不盡合理之處認為構成貪污治罪條例第4條第3款所指之浮報價額,顯不合理亦不合法,且會造成公務員不敢核定底價,政府採購案將無法推動,因為全國所有政府採購案採公開招標最低價決標者,除了流、廢標外其決標結果一定是在不逾底價或依政府採購法第53條規定不逾預算數額且不超過底價百分之八而決標。

再者,政府採購法所規範之採購行為,尚包括編列預算書、製作預算書、上網公告預算、採購審查小組審查建議底價、核定底價、開標決標與簽訂契約、履約管理及竣工驗收結算等程序,而與底價息息相關之公告預算依政府採購法施行細則第26條規定:「機關依本法第二十七條第三項得於招標公告中一併公開之預算金額,為該採購得用以支付得標廠商契約價金之預算。預算案尚未經立法程序者,為預估需用金額。機關依本法第二十七條第三項得於招標公告中一併公開之預計金額,為該採購之預估決標金額。」;又參照現任大法官台大教授羅昌發所著之「政府採購法與政府採購協定論析」,第79頁:「政府採購程序中的公告(即政府採購法第二十七條第一項所規定:『機關辦理公開招標或選擇性招標,應將招標公告或辦理資格審查之公告刊登於政府採購公報並公開於資訊網路。公告之內容修正時,亦同。』)在締結採購契約的過程中,應僅屬於要約引誘的性質,而並非要約。」另行政院公共工程委員會974月所出版之「工程採購契約管理」,其第貳之1頁:「就政府採購契約而言,其屬債權契約性質,當機關辦理招標作業,發出招標公告或邀標通知,為要約之引誘」。爰政府採購法所規範之採購行為,關於上網公告預算之性質,於開標決標與簽訂契約等程序前,充其量僅屬要約之引誘,招標機關並無受其拘束之效力。因此,在法定預算內編製預算書據以上網公告預算僅為招標機關之要約引誘,焉能得出浮報價額而圖利投標廠商之結果?爰縱使機關用以成立採購案並據以上網公告採購之預算書亦有不盡合理之處,只要未逾越法定預算亦不該當有以貪汙治罪條例第4條第3款之浮報價額論之。

縱上,本文建議工程會應函請檢調單位執行此條文時,應係於履約稽核政府採購案,若公務員有浮報廠商工程款情事才構成浮報價額。如此,才不致因防弊過當,引發公務員不敢決定,拖累公共工程之執行。

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