鄧勝軒技師 

除前述異常工地之外，承攬人提出變更設計另一原因，亦可能為不可抗力因素及通常事變。前者，通常工程契約常加入不可抗力條款，來排除因不可歸責於承攬人的事由所致之給付遲延責任，使承攬人得就其遲延請求展延工期。常見不可抗力之原因如政府法令或政策變更、民眾抗爭、異常天候狀況、工程材料價格大幅上漲（無物調款適用之契約）。其中，因天然災害或其他重大變故致生損害者，爲防止損害擴大，主辦工程定作人應依法予緊急處理，並協調有關定作人為必要之處置[1]。後者，指因契約以外第三人之行為所致之相對事變，不論第三人為政府定作人或其他自然人、法人，若承攬人如已經嚴密的注意或可免發生損害，而仍有發生損害情形，若造成施工成本因而大增，依原有契約顯失公平時，且該相對事變係契約締結當時雙方均無法預見者，若無其他契約條款之約定時，容易產生爭議。

此外，當原設計內容（技術、工法、材料或設備）執行恐有困難時，於契約預為研議訂定替代方案之使用，不失為可行之方法。替代方案依據「替代方案實施辦法」[2]，可分為允許投標承攬人於截止投標期限前提出及允許承攬人於得標後提出替代方案者，此可參「替代方案實施辦法」第13條規定，替代方案也經常會使用價值工程手段而得。再者，採購法第26條承攬人得申請以同等品代替原設計者，不得增加契約價金及工期之規定。

另，依營造業法第37條公共危險規定，承攬人必須依法向定作人提出有公共危險之虞時的問題，請定作人提出改善計畫而為之，定作人指示變更或辦理變更需要合理期間，在未辦理完成之前，如必須立即施工或採取其他措施以防止工程損害時，承攬人有配合施作之義務。

定作人指示變更之性質

定作人指示變更的性質涉及定作人有無契約變更指示權的核心問題，實務及學說上有肯定說、否定說及否定改良說等不同見解。關於定作人有無契約變更指示權問題，有論者認為依定作人指示尚必須區分兩種，第一種為定作人直接之指示變更，亦即賦予單方契約變更之權利，即一般學說上所稱「定作人指示變更權」或「單方指示變更權」[3]；第二種則是定作人基於契約變更需要，先行通知承攬人提出契約變更計畫，並經定作人同意後據以施作，此變更性質則屬合意變更，亦即定作人之通知為要約之引誘，承攬人提交契約變更書則為要約，最後定作人核定為承諾[4]。

倘若定作人指示變更權具有單方變更契約內容效力，其性質為何，存有「強制諦約說」與「意定形成權說」不同見解。前述所謂形成權，即權利人一方的意思表示而使法律關係發生、內容變更或消滅，此稱為形成權（Gestaltungsrecht）[5]。至於如何區分「強制諦約說」與「意定形成權說」性質，應視個案契約變更內容與性質而定。前者，凡涉及具有公共利益目的所為之契約變更，應適當限制契約自由原則，使當事人一方對他方基於諦約目的所為之要約，負有無正當理由不得拒絕之承諾義務，即為「強制諦約說」[6]，此可參我國採購法第64條訂有明文規定，採購契約得明訂因政策變更，承攬人依契約繼續履行反而不符公共利益者，定作人得保經上級定作人核准，終止契約或解除部分或全部契約，並補償因此而生之損失。後者，合約既然規定定作人得單方指示變更，承攬人不得拒絕，只需權利人意思表示為之，於相對人瞭解，或到達相對人發生效力，其性質上則應為「意定形成權」性質[7]。

是以，採肯定說見解蓋因契約係以民法第153條第1項規定，雙方意思表示合致為其成立要件，從而，工程變更涉及契約履行內容之變更，亦係基於契約雙方為之。至於一般工程變更條款所稱「甲方（即定作人）對本工程有隨時變更及增減工程之權，乙方（即承攬人）應即照辦不得異議」等語，僅係透過約定使承攬人在契約所定範圍內必須承諾此一變更工作而不得拒絕，非謂工程變更得僅由定作人單方面為之而為單獨行為[8]。

由於契約變更會涉及契約追加減價金，倘若該項工程項目追加之金額屬承攬人原本預估報酬較多之工程項目，可以截長補短進行攤提，且定作人又願意給于承攬人合理之工期展延，承攬人通常會願意配合（合意）追加；反之，承攬人就不一定樂意配合（合意），或者該項追加工程項目契約單價不能反映市場實際單價，契約變更採僅能原契約單價，而不能以新增單價議定，換言之，做越多就損失越多，承攬人必不願意配合追加。是以，定作人提出指示變更應為契約變更之要約性質，承攬人必須若經承諾之意思表示，則此一指示變更則為雙方意思表示一致而成立。從而，若認定作人有指示權利且強制承攬人必須承諾，則承攬人對變更契約並無契約自由存在，違反契約自由原則亦顯而易見，有認為契約變更原則上應依法律規定、法院裁判行為以及當事人債之變更契約為之，當事人不得依自己一方的意思，變更契約內容 [9]。

惟因工程契約執行變數甚多，定作人需求變動亦屬常見，變更合約如必須承攬人承諾方能生效，工程推動將發生重大困難，否定說雖較能符合契約成立之法理，但無法配合實務需求[10]。是以，學者多數肯定定作人有指示變更權[11]，合約既然規定定作人得單方指示變更，承攬人不得拒絕，只需權利人意思表示為之，於相對人瞭解，或到達相對人發生效力，其性質上應為意定形成權[12]；指示變更權之條文設計可提供定作人辦理變更設計之彈性及要求承攬人為補充性工作之依據[13]，亦可避免原設計不能施工，必須變更設計圖，否則可能造成給付不能[14]，可見肯定定作人有指示變更權具有合理性，法院過去亦持肯定見解[15]；是以，定作人有指示變更的權利，亦有指示變更之義務，承攬人依據契約施工卻無法完成工作，必須變更設計始得繼續完成時，定作人依據民法507條規定有指示變更之協力義務。

不過，定作人指示變更，承攬人可否拒絕變更或主張價格及工期未議定，因此拒絕進場施工？依照前述通說見解，定作人有變更指揮權，且一經行使變更指揮權，變更契約即成立，可推論承攬人不得主張拒絕變更或拒絕進場施工；但定作人雖已指示變更，但新增項目之單價及工期未議定，變更合約總價不明，民法第153條規定契約必要之點顯然未合致，通說見解非全無缺點；較謹慎之看法則提出工程契約之內容及範圍和報酬之多寡，係工程契約之兩大基本要素，縱使肯定定作人有指示變更權，該指示權亦不應毫無限制[16]。

固有論者提出改良否定說[17]，採肯定說顯然違反民法第153條有關契約成立應經雙方當事人意思表示合致之法理，對定作人具有變更指揮權，且一經行使變更指揮權，變更契約即成立，承攬人不能拒絕之說法，實有可疑之處，為配合工程實務需求及契約成立基本法理，改良否定說認為定作人並無變更指揮權，但契約可規定只要定作人提出變更之通知符合合約規定要件，承攬人即有義務依據定作人指示提出變更契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件，經定作人承諾後成立變更合約；承攬人提出上述文件的法律性質應屬要約，定作人如認為承攬人要約內容可行，自可直接承諾或經過議價成立後，使雙方意思表示合致而成立變更合約，改良否定說可符合契約成立之法理及配合工程實務需求，並有公共工程會採購契約要項第20條之支持，為有力之學說。

綜上，本文認為定作人僅具有部分契約變更之指示權，且僅限於採購法第64條之規定，始能採「強制諦約說」，是以此條文之規定，承攬人當有接受之義務。而「意定形成權說」並不完全符合民法第153條第1項之法理。又，定作人指示變更非具有採購法第64條之規定者，要求由承攬人提出變更契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件，經定作人承諾後成立變更合約；其定作人之變更指示應為要約引誘性質，而承攬人提出上述文件的法律性質應屬要約，定作人如認為承攬人要約內容可行，自可直接承諾或經過議價成立後，使雙方意思表示合致而成立變更合約，屬債之變更，則符合民法第153條第1項之法理。倘若契約變更由承攬人發動者，經定作人同意後，並由承攬人提出變更契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件，經定作人承諾後成立變更合約；承攬人提出上述文件的法律性質則應屬要約，定作人如認為承攬人要約內容可行，自可直接承諾或經過議價成立後，使雙方意思表示合致而成立變更合約，屬債之變更，亦符合民法第153條第1項之法理。

結語

縱上所陳，本文認為定作人指示變更僅於採購法第64條之規定範圍為限，承攬人有接受之義務。另，定作人單方指示或廠商提出契約變更之考量基準，必須綜合考慮必要性、合理性及適法性，建議至少依據下列事項檢核之。

一、是否符合契約標的物使用安全及功能所必要之變更

行政院公共工程會00700施工綱要規範E.1契約變更：「工程司為期契約工程或工作圓滿完成，得指示承攬人辦理契約變更，包括增加、減少、取消、刪除、替代、更改之變更，品質、形狀、性質、種類、位置、尺度、高程或路線之變更，以及施工程序、方法或時程之變更。承攬人應接受工程司之指示辦理變更」。是以，符合契約使用安全及功能所必要之指示變更，宜就個案認定之。

二、是否為契約外額外工作（Extra Work）之變更

凡屬與本工程有關連性工作，如無施作則可能影響其功能或安全，故承攬人仍有義務施作，若有增減契約價金，則宜辦理契約變更。若屬契約外的額外工作，但由原承攬人施作施作較為有利時，則宜採限制性招標方式，再行辦理契約變更程序。惟若定作人之指示變更影響「契約同一性」，應以新契約處理[18]。

三、   是否違反誠信原則之變更

例如大幅追加合約單價不佳的工程項目，承攬人因而虧損；惡意追減工作，以便將部分工作交由其他指定承攬人承攬；變更所需工法超過承攬人施工能力亦非承攬人投標可預見：原合約規定聯絡隧道採明挖覆蓋隧道，變更為潛盾隧道，本變更屬工法變更，因潛盾隧道工法需要特殊技術，承攬人應可主張超過施工能力亦非投標可預見而拒絕之[19]。

四、   是否違反法令規定之變更

例如契約變更金額亦必須受到營造業法承攬金額限制，參照該營造業法第23條；違反採購法第22條第1項第6款認定得採限制性招標；使用執照取得之後變更或二次施工，未能申請變更使用執照，違反建築法規定。

五、   是否為已完工及驗收合格後之變更

工程既經完工及驗收合格，原合約約定工作均已完成，應認為承攬人已盡給付義務；定作人如於此時指示變更追加，將影響契約完工及保固期認定，定作人變更命令應認為屬新工程契約之要約，承攬人得選擇是否接受[20]。