公務員及國立大學兼任行政職務之教授可以擔任促參案件的協調委員嗎?

陳錦芳　技師暨律師

在政府日前債台高築但仍須辦理公共建設之情形下，依促進民間參與公共建設法(簡稱促參法)以BOT(興建Build-營運Operate-移轉Transfer)方式興建公共建設仍是可能的選項之一，但BOT執行過程中之爭議處理機制是否健全合理，亦會影響民間參與投資之意願。而現行以政府採購法辦理公共建設，廠商與機關間之工程履約爭議，因具有依賴法律外專業知識判斷之特色及基於快速有效解決爭端與增進採購效益之考量，遂採「先調解、後訴訟或有條件強制仲裁」方式處理之，即經採購申訴審議委員會調解不成，雙方得依訴訟或仲裁方式解決之。反觀以促參法辦理之公共建設，依促參法施行細則第22條規定：「投資契約，應明定協調委員會之組成時機、方式及運作機制，以協商處理契約履行及其爭議事項。」故主辦機關與民間機構依促參法簽訂投資契約時，得明定由雙方組成協調委員會，協商處理契約履行及其爭議事項。於協調委員會協調不成時，始以仲裁或訴訟方式處理之。

實務上促參案件一般多以投資契約中附件之協調委員會組織章程規範協調委員會之運作，而協調委員會之委員之選任時機有採事件制或任期制，前者例如內政部營建署促進民間參與污水下水道建設計畫投資契約範本，其協調委員會視雙方協調事項提案後成立，且不同協調事項提案之協調委員，得為不同人選，此種作法之優點為雙方得依不同爭議事項類型，選任該爭議專長之協調委員，但恐於爭議發生時，因一方拖延不選任委員而延宕爭議處理時機。而後者例如工程會「促參案件招商文件及投資契約」委託專業服務案研究報告BOT招商文件及投資契約範本，其協調委員會於投資契約簽訂後數日內即成立，且定期改選之，此方式委員會之組成雖較僵化，但雙方可預先於委員員額中平均分配選任工程、財務及法務類專長之委員。但以上兩種方式之協調委員會委員員額，實務上多採主辦機關及民間機構各選任同等員額之若干名委員(例如各選任2人)，再由雙方共推若干名委員(例如共推3人)組成委員會後(委員會共7人)，主任委員最後再由共推3人之委員中共推之。從而，若以選任之方式觀之，協調委員有由一方選任者及雙方共推者，其可能為公務員、教授或實務工作者(諸如技師、會計師、律師等)，但公務員服務法之主管機關銓敘部認為，公務員及國立大學兼任行政職務之教授不得擔任民間機構選任之協調委員，但可擔任主辦機關選任及雙方共推之協調委員，分析如次：

1. 公務員不得擔任民間機構選任之促參案件協調委員會之委員

銓敘部99年6月11日部法一字第0993211956號書函認為，公務員服務法(以下簡稱服務法)第14條第1項規定：「公務員除法令所規定外，不得兼任他項公職或業務。其依法令兼職者，不得兼薪及兼領公費。」、第14條之2規定：「公務員兼任非以營利為目的之事業或團體之職務，受有報酬者，應經服務機關許可。機關首長應經上級主管機關許可。前項許可辦法，由考試院定之。」、第14條之3規定：「公務員兼任教學或研究工作或非以營利為目的之事業或團體之職務，應經服務機關許可。機關首長應經上級主管機關許可。」上開條文之規範意旨，係期使公務員一人一職，以專責成，不兼任他項公職或業務，俾能固守職分，避免影響公務之遂行，爰明定「除法令另有規定外，不得兼任他項公職或業務，」及「兼任教學或研究工作或非以營利為目的之事業或團體之職務應經許可」等機制。又行政院公共工程委員會本(99)年5月24日工程促字第09900198250號書函略以，依促參法施行細則第22條第2項規定成立「協調委員會」係依投資契約成立，其主要任務為協調及解決個案投資契約之爭議事項，無需向主管機關登記或立案，故其性質與服務法所指「非以營利為目的之事業或團體」有異。

綜上，依促參施行細則第22條第2項規定成立之協調委員會，既非服務法第14條之2及第14條之3所指「非以營利為目的的之事業團體」且公務員依銓敘部86年1月7日86台法二字第1402290號書函意旨，僅得以專家身分兼任政府機關臨時任務編組之職務，故公務員不得應民間機構之聘請，擔任促參案件協調委員會之協調委員，而因依大法官解釋釋字第308條解釋，公立大學兼任行政職務之教授亦為公務員，故其亦不得應民間機構之聘請擔任協調委員。而若依銓敘部此項見解，則公務員(含公立大學兼任行政職務之教授)似亦不得應民間機構選任，擔任仲裁事件之仲裁人。但實務上公立大學之教授多為信望素孚之公正人士，故此項見解是否妥適實有待商榷。

2.公務員得接受政府機關聘請，兼任政府機關選任或政府機關與民間機構共同推舉選任之促參案件協調委員會之委員

銓敘部99年8月17日部法一字第0993238213號書函認為，依本部86年1月7日86台法二字第1402290號書函意旨，公務員兼任政府機關臨時任務編組職務可不受服務法第14條第1項之限制，及99年6月11日部法一字第0993211956號書函意旨，依促參法施行細則第22條第2項規定成立之協調委員會，既非公務員服務法第14條之2及第14條之3所指「非以營利為目的之事業或團體」，且公務員僅得以專家身分兼任政府機關任務編組之職務，是以，公務員尚不得擔任民間機構選任之促參案件協調委員會之委員。綜上，公務員接受政府機關聘請，兼任政府機關選任或政府機關與民間機構共同推舉選任之促參案件協調委員會之委員，尚無違反服務法第14條第1項規定。另依司法院釋字第308解釋，未兼任行政職務之公立學校教師非服務法適用對象，是以該等人員得否接受政府機關聘請，擔任促參案件協調委員會之委員，請洽主管機關教育部意見。

但本文認為銓敘部以上見解實有矛盾之處，因銓敘部似認為公務員得兼任政府機關選任或政府機關與民間機構共同推舉選任之促參案件協調委員會之委員，係因受政府機關聘請，故不違反公務員服務法之規定。但促參案件協調委員會委員之員額及選任方式，是雙方依促參法施行細則第22條之規定，於投資契約中事前約定之，因此，全體委員仍係由雙方同意後共同聘任之，僅係委員由主辦機關或民間機構舉薦或共推之，故全體委員選任資格之法律性質並無不同，公務員(含公立大學兼任行政職務之教授)應均得受推薦擔任委員。但銓敘部卻自行將協調委員之性質區別為由政府機關聘任或民間機構聘任，而認為公務員僅得受政府機關聘任擔任委員。但若依銓敘部見解，政府機關與民間機構共同推舉選任之促參案件協調委員會之委員，事實上亦需受民間機構之聘請，但公務員(含公立大學兼任行政職務之教授)何以又得擔任共推之協調委員，顯見銓敘部此項見解之不當，尚祈該部應盡速修正之。

以上僅係個人淺見，尚祈各界指正是幸。