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技師報於85年11月18日土木日創刊
新聞局出版事業登記證局版省報字第48號


中華民國九十八年五月十六日

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649

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社務委員:王庭華、黃科銘、涂泰成、吳朝景、巫垂晃、陳錦芳、張長海
     梁詩桐、張景峰、陳清展、蔡得時、鄭明昌、歐良規、高 原
監  察 人:呂震世、施義芳、余 烈、周功台、周子劍
社務顧問:李咸亨(北區)、顏聰(中區) 、徐德修 (南區)
社  長:梁詩桐

副  社 長:巫垂晃、黃科銘

總  編 輯:拱祥生
營運總監:吳朝景

總  主 筆:張長海
本期主筆:李天河
執行編撰:李惠華
文字記者:許素梅

先調後仲」事件

原調解委員能再擔任該案仲裁人?

陳錦芳技師暨律師

政府採購法第85條之12項於9674日修正,並自9676日起生效,就政府採購之履約爭議處理機制採「先調解後仲裁」,修正後之條文為:「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者,得以下列方式之一處理:一、向採購申訴審議委員會(以下簡稱申訴會)申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者,機關不得拒絕;工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案,因機關不同意致調解不成立者,廠商提付仲裁,機關不得拒絕。」強調機關若不接受調解建議或調解方案者,日後若廠商提付仲裁,機關不得拒絕,以提高調解成立之機會,加速爭議之解決,保障廠商權益。

惟有疑義在於,因仲裁法第15條第2項對於仲裁人迴避之事由僅有:「一、有民事訴訟法第32條所定法官應自行迴避之同一原因者。二、仲裁人與當事人間現有或曾有僱傭或代理關係者。三、仲裁人與當事人之代理人或重要證人間現有或曾有僱傭或代理關係者。四、有其他情形足使當事人認其有不能獨立、公正執行職務之虞者。」4種情形之規定,故適用政府採購法「先調解後仲裁」之仲裁事件,調解委員就同一事件可擔任仲裁人嗎?就此疑義,似有下列之見解:

調解與仲裁無所謂「審級利益」之問題

(1)同一事件擔任調解委員者亦可擔任仲裁人

採此見解認為仲裁係人民關於一定之法律關係,及由該法律關係所生之爭議,依當事人協議交付仲裁庭依規定之程序為判斷,以解決私法爭議之制度;爭議雙方對於仲裁判斷之結果,除有構成撤銷事由而得向法院提起撤銷仲裁判斷之訴外,並無拒絕或選擇接受之餘地。至於調解,無論係訴訟上或訴訟外調解、任意性或強制性(訴訟前置)調解,關於調解方案之內容,必須由爭議雙方當事人同意始有成立之可能。因此,調解與仲裁在適用上並無必然之先後順序關係,亦即調解並非為仲裁之前審,更無所謂「審級利益」之問題,是以,就同一事件曾擔任調解委員(或調解人)者,並非相當於民事訴訟法第32條第7款所定「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁」之情形,故毋庸迴避。再者,依民事訴訟法第422條之規定:「調解程序中,調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步,於調解不成立後之本案訴訟,不得採為裁判之基礎。」調解建議或調解方案並非判斷,就同一事件擔任調解委員者自可擔任同一事件之仲裁人

避免調解淪為仲裁之前置程序調解委員不宜擔任後續之仲裁人

(2)同一事件擔任調解委員者應迴避擔任仲裁人

法務部971230日法律決字第0970047051號函認為:「9674日修正公布之政府採購法第85條之11項、第2項規定:「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者,得以下列方式之一處理:一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。(1)前項調解屬廠商申請者,機關不得拒絕;工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案,因機關不同意致調解不成立者,廠商提付仲裁,機關不得拒絕。(2)上開規定所採行之「先調後仲」機制,其仲裁程序之開啟,並不以紛爭雙方當事人間有仲裁協議之存在為必要條件,此與植基於雙方當事人合意為基礎所建構之合意仲裁制度,具有本質上之差異,對於現行仲裁法有關仲裁人公正性及迴避機制之規範產生重大衝擊。有關曾任政府採購申訴審議委員會同一爭議事件之調解委員,可否就該事件於符合該法第85條之12項規定所開啟之仲裁程序中擔任仲裁人乙節,雖法無明文,惟為確保仲裁制度之公平與公正,並避免調解委員於調解程序未盡全力以致調解資源之浪費,自以迴避擔任仲裁人為適宜。」、行政院公共工程委員會971212日工程企字第09700479460號函認為:「二、考量適用政府採購法(下稱本法)85條之12項後段進入強制仲裁之案件,多屬機關認調解建議不利機關之情形,而不同意調解建議,若許該調解委員擔任後續仲裁程序之仲裁人,恐有損機關權益。三、又為期發揮政府採購履約爭議調解之功能,調解委員應儘量作出調解建議,解決爭議,為避免調解委員對後續之仲裁程序有所期待致調解程序未盡全力,使調解淪為仲裁之前置程序,浪費調解資源,調解委員不宜擔任後續之仲裁人四、綜上,本會建議就同一事件擔任調解委員者,以迴避擔任仲裁人為適宜。」

似難期待機關嗣後能信賴調解不成之委員轉而擔任仲裁人

以上論述各有所據,而筆者認為調解委員均為各方碩彥、素孚信望,始會由各級採購申訴審議委員會遴聘為委員,因此如果認為同一事件擔任調解委員者亦可擔任仲裁人,將造成調解委員於調解程序未盡全力以致調解資源之浪費,似屬多慮。但因仲裁人之獨立性與公正性,為確保其仲裁判斷品質之重要因素,而採先調解後仲裁之事件,限於機關拒絕調解建議之情形,此時,似難期待機關嗣後能信賴該調解委員轉而擔任仲裁人所作成之仲裁判斷,故同一事件之調解委員仍以迴避擔任仲裁人為適宜

以上僅係個人淺見,尚祈各界指正是幸。

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