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技師報於85年11月18日土木日創刊
新聞局出版事業登記證局版省報字第48號


中華民國九十七年六月七日

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BOT投資契約之爭議案例-評台北高等行政法院95年簡字第63號判決

陳錦芳 技師暨律師

只要給誘因,可以給民間做的,就讓民間做

馬英九總統於競選時,提出愛台12建設以擴大內需;嗣後,蕭萬長副總統並於媒體表示,愛台12建設不是口號,政府要投資2.65兆元,政府能不出錢當然好,用BOT的方式來做最理想,只要給誘因,規劃做好,原訂由政府投資的,可以給民間做,就讓民間做。然而,依促進民間參與公共建設法(下稱促參法)BOT方式(註:即由民間機構投資興建並為營運;營運期間屆滿後,移轉該建設之所有權予政府。)所辦理之公共建設,標的金額龐大,涉及之招商程序及履約爭議,均較為複雜,因此,如各級法院就促參法之法律見解能形成共識,將有助於促參案件之執行。但目前除較著名之ETC案判決外,法院所表示之見解仍屬罕見,本文即擬評析台北高等行政法院95年簡字第63號判決,尚乞各界不吝指正。

一、案例事實

緣原告之法人股東A公司代表,參與被告(即主辦機關)依促參法公告辦理「徵求民間機構參與Y計畫」(下稱「本計畫」)之招商程序,並依被告所公告招商文件中申請須知規定,組成「B有限公司籌備處」為企業聯盟申請人,該企業聯盟申請人於議約完成後,依申請須知規定,正式公司法人化(即原告),依規定繳交申請保證金新臺幣(下同)5,000萬元,嗣經甄審委員會評定為最優申請人,並進行議約,旋由被告通知本計畫議約完成。惟被告未遵守其所制定公告之本計畫招商文件,申請須知第5.1.2.4 項規定:「最優申請案件申請人,經取得主管機關發函通知同意投資執行計畫書後,應於10日內...與主辦機關完成契約簽訂事宜。」及第2.3 項「本計畫時程表」如下:項次13、最優申請案件申請人自議約完成後10日內,提送投資執行計畫書;項次15、主辦機關同意投資執行計畫書後10日內,完成簽約等規定。惟被告於議約完成後遲不簽約,原告遂依行政訴訟法第7 條及第8 條規定提起本件訴訟,請求被告返還5,000萬元申請保證金及備標費用2,600萬元。(促參案件辦理流程圖詳附圖一)

 

二、本件之爭執點分析

1. BOT投資契約屬行政契約

我國因公法及私法爭議分屬不同救濟途徑,公法爭議(如行政契約)由行政法院救濟,私法爭議則由一般民事法院管轄,且行政契約因行政程序法賦予行政機關,得於必要範圍內片面終止契約之權,似不利民間機構履行契約,而現行實務上,如行政院公共工程委員會9569日工程技字第09500215100號函解釋,因促參法第12條第1項之規定:「主辦機關與民間機構之權利義務,除本法另有規定外,依投資契約之約定;契約無約定者,適用民事法相關之規定。」及其立法說明,認定BOT投資契約,為依促參法簽訂之營運契約,屬私法契約;但台北高等行政法院於本件判決中,卻肯認BOT投資契約屬行政契約。惟事實上本件爭議,雙方尚未簽訂BOT投資契約,法院卻急於宣示本件BOT投資契約之法律性質,是否有訴外裁判之嫌,不無疑義。

 

2.原告所繳交之申請保證金,因逾有效期限而自動失效,被告已失其持有之法律上原因,自負有返還之義務

行政法院認為,依招商文件第3.7.3 「申請保證金之有效期限」規定為:「申請保證金之有效期限,應自申請截止日之翌日起算300 天,如主辦機關要求延長至簽約完成時止,申請人應配合辦理,不得拒絕。」;而第3.4.6 條「申請文件有效期限」則規定為:「申請文件有效期限,為申請截止日之翌日起算300 天。但如有需要,主辦機關有權要求申請人順延其申請文件之有效期限。」。經核上開規定,其意旨應在於防止被告,對於系爭(BOT)計畫之簽約,陷於無限期之停頓,藉以保障參與計畫之最優申請人之權益,此從上開規定特別註明「有效期限」自明

且「行政行為,應以誠實信用之方法為之,並應保障人民正當合理之信賴。」行政程序法第8 條定有明文,此一規定於行政程序法總則之「原則」,於行政契約亦有其適用。從而,自誠信原則而論,前開招商文件第3.7.3 有關「申請保證金之有效期限」之規定,及3.4.6 有關「申請文有效期限」之規定,均應認定係為保障最優申請人,因主辦機關之遲延,致未能完成簽約時之規定,始符正義公平。「行政契約,本法未規定者,準用民法相關之規定。」行政程序法第149 條定有明文。

又「無法上之原因而受利益,致他人受損害者,應返還其利益;雖有法律上之原因,而其後已不存在者,亦同。」亦為民法第179 條所明定。本件被告持有系爭申請保證金,因申請須知第3.7.3 所規定之「申請保證金之有效期限」,及3.4.6 所規定之「申請文件之有效期限」,業已於957 23日屆滿,而失其再持有之法律上原因,原告主張依民法第179 條規定,請求返還系爭申請保證金,應予准許。本文認為本件BOT案議約完成後,適逢新任縣市首長上任,造成本件BOT案主辦機關重新評估可行性,致遲未能與民間機構簽約,但此時民間機構所繳交之巨額申請保證金,卻因招商文件未規定得先將申請保證金退還,顯非公平合理,故行政法院此項之判決結果,值得贊同,惟本件雙方尚未簽訂投資契約,但行政法院卻一再引用行政契約之規定,似有疑義

 

3.原告以國家賠償為其主張之請求權基礎請求補償因被告行政行為所遭受之一切損失部分,核與行政契約要件不合

行政法院認為,國家賠償法第2 條第2 項規定:「公務員於執行職務行使公權力時,因故意或過失,不法侵害人民自由或權利者,國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務,致人民自由或權利遭受損害者亦同。」其本質為侵權行為,核與契約債務不履行異其要件,要雖引為債務不履行損害事實之賠償請求權基礎,且行政契約之債務不履行,係兩造立於平等地位所衍生違反合意之法律關係,核與公權力之行使,所衍生之國家侵權行為,或怠於行使公權力無涉,本件既屬行政契約簽約爭議,即不生國家賠償問題,故將原告之備標費用2,600萬元駁回。

本文認為,本件判決雖然認定主辦機關應將原告之申請保證金返還,但原告請求補償備標費用2,600萬元均遭駁回,已解決主辦機關不簽約,但可先行退還原告申請保證金之難題,且無需補償原告備標費用,被告實質上可謂全部勝訴。惟主辦機關卻不服判決結果而上訴,未來此部分如再次敗訴,則此遲不退還民間廠商申請保證金,所致一年250萬元之遲延利息,恐怕只能由全民買單了。

 辦理民間參與公共建設案件作業流程圖【政府規劃類型】

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