中華民國九十七年一月十九日

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淺談和解、調解與仲裁

房樹貴　技師

一、設例

甲機關進行某公共工程招標，乙、丙、丁廠商投標，結果由乙廠商以最低價得標，雙方訂立承攬契約，其中約定「倘乙方對甲方答覆異議之內容仍不能同意接受，經申請甲方召集協調會亦無法解決時，得採仲裁或訴訟方式處理」，但乙廠商於工程施工中，認為甲機關無故遲延開工通知，致其增加管理費用100萬元，甲機關應給付該費用，而甲機關認為無此義務，乙公司打算依法請求，此項爭議得如何解決？公共工程履約糾紛之原因，有出於低價搶標造成工程品質不良(給付瑕疵)、常態性的變更設計造成議價時糾紛、未能於完工期限內完工(給付遲延)及定作人協力義務的違反等因素所造成，往往造成契約當事人雙方產生糾紛，解決之機制除訴訟外，尚有和解、調解與仲裁等，合先敘明。

契約糾紛以和解方式處理，在現階段幾乎十分困難

二、和解

(一)意義：民法第736條規定：「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。」和解契約成立前，必經過協商程序，協議則是指契約雙方當事人，在法律、法規、條款之規範下，透過事實的陳述及平等自願的原則，自行解決紛爭的方式。這種方式能使矛盾迅速得到解決，而且可以增進當事人雙方進一步的信任及團結，有利契約的繼續進行。採用協議方式解決糾紛，同時具備有原則性與靈活性。協議的前提是雙方的平等與自願，雙方本著實事求是、互相諒解的態度，使分歧順利得到解決。

公共工程履約爭議之和解契約，非為行政程序法第136條規定之行政和解契約，按行政契約與私法契約之區別，係以其發生公法或私法上權利義務變動之效果為斷。其判別標準原則上應以契約標的為準；而契約之標的，則應由契約內容決定。倘契約給付義務本身具有中立性而較難判斷時，應由給付義務之目的及契約全體特性判斷。準此，公共工程契約於履約階段係屬私法契約，因此，機關於締結私法上和解契約時，原則上並不會有如同締結行政和解契約之違反依法行政原則及有賤賣公權力之嫌，但是因政府採購法同時亦明訂有調解機制，是故，機關於產生契約上糾紛時，為避免圖利之嫌，以善意協議達成和解之方式，在現階段幾乎十分困難，已屬不爭之事實。

和解契約一經合法成立，不得事後翻異

(二)法律效果：和解契約一經合法成立，雙方當事人即應受其拘束，縱一方因此和解而受不利益之結果，亦屬和解讓步之當然結果，不得事後翻異，更不得據和解前之法律關係有所主張。且依民法第737條規定，和解有使當事人拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所明訂權利之效力，是為創設之效力。

但須注意者為，民事訴訟法第377條之1另訂有：「當事人和解之意思已甚接近者，兩造得聲請法院、受命法官或受託法官於當事人表明之範圍內，定和解方案。前項聲請，應以書狀表明法院得定和解方案之範圍及願遵守所定之和解方案。法院、受命法官或受託法官依第一項定和解方案時，應斟酌一切情形，依衡平法理為之；並應將所定和解方案，於期日告知當事人，記明筆錄，或將和解方案送達之。

當事人已受前項告知或送達者，不得撤回第一項之聲請。兩造當事人於受第三項之告知或送達時，視為和解成立。依前條第二項規定參加和解之第三人，亦得與兩造為第一項之聲請，並適用前四項之規定。」乃係於當事人意思已甚接近時，兩造得聲請法院依「衡平法理」訂和解方案。於任意和解下，增訂了擬制和解，擴大紛爭解決機制。

(三)實務見解

1.當事人應受和解契約之拘束

最高法院42年度台上字第406號判決：「和解契約一經合法成立，當事人均應受其拘束。縱使一方因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。」

2.和解之效力

最高法院47年度台上字第419號判決：「和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，上訴人即應受和解之拘束，依其內容履行。」

3.和解之本質有創設、認定，應依和解契約內容定之

最高法院82年度台上字第2015號判決：「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文。又和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。如係後者，非不得依原來之法律關係訴請給付，法院僅不得為與和解結果相反之認定。」

調解成立具有形式上確定力、實質確定力及執行力

三、調解

(一)意義：己可分強制調解(民事訴訟法第403條，例如注重當事人間關係的持續性及和諧性)及任意調解(民事訴訟法第406條，尊重當事人之程序主體權、程序選擇權、當事者權之法理)，調解是由法定調解機關，依當事人之聲請，就有關爭議之事項為調解，如調解經當事人之合意而成立，則其效力與確定判決有同一之效力(參民事訴訟法第416條、仲裁法第45條第2項、政府採購法第85條之1第1項(對機關而言，似屬強制調解)、鄉鎮市調解條例第24條第2項)。換言之，現行法律體制下的調解，有包含法院之調解、仲裁庭調解、採購申訴委員會之調解。其中又以採購申訴委員會之調解案件最多。

(二)法律效果

依民事訴訟法第416條第1項規定：「調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。」又依同法第380條第1項規定：「和解成立者，與確定判決有同一之效力。」職是之故，調解成立之效力與確定判決有同一效力。亦即具有形式上確定力(即當事人不得以上訴方法請求該判決廢棄或變更之效力)、實質確定力(即一事不再理，即當事人不得就經調解之法律關係更行起訴、申請調解或仲裁)、執行力(所成立之調解內容適於強制執行者，當事人得以之為執行名義，聲請法院強制執行)。但須注意者，調解成立之確定力，只限於成立內容所載法律關係之權利義務。再者，若是調解不成立或撤回聲請時，雙方當事人間之法律關係回復爭議之原狀，依民法第133條規定，請求權時效視為不中斷。且若當事人於調解不成立證明書送達後十日內之不變期間起訴者，視為自申請調解時業已起訴(民事訴訟法第419條第2項)。

(三)實務見解

1.執行名義成立後，原則上不得阻卻其執行力

最高法院75年度台上字第131號判決：「執行名義成立後，除法律另有特別規定外，不得阻卻其執行力，債務人或第三人不得依一般假處分程序，聲請予以停止執行，法院之和解筆錄亦係執行名義之一種，債務人或第三人不得對之聲請假處分，阻卻其執行力。」

2.和解與確定判決有同一效力

最高法院77年度台上字第1468號判決：「和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第380條定有明文。故在訴訟和解成立前已發生之事實，不問當事人是否曾為主張，概受訴訟上和解之確定力拘束，不得於和解後再為主張。」

3.調解成立之確定力只限於成立內容所載法律關係之權利義務

司法院(80)秘台廳(一)字第01265號函：「按調解成立者，依民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項規定，與確定判決有同一效力；又確定判決之既判力，僅及於主文，調解成立之確定力亦只限於成立內容所載法律關係之權利義務。」

仲裁判斷之效力與確定判決有同一效力

四、仲裁

(一)意義：爭議若無法經由和解(協議)或法定機關調解得到圓滿解決時，仲裁應係一項較可行的途徑。所謂公共工程仲裁，是指當事人於工程契約書內載有仲裁條款，或於工程糾紛發生後再行簽訂仲裁契約，指明雙方當事人合意在契約所定法律關係下，就所產生或可能產生之糾紛或爭議，得不交由法院審理，而依仲裁法規定之程序，請求由雙方所選定及共推之仲裁人，經過一定論辯過程後，由仲裁庭作成是非曲直之判斷。

(二)法律效果

依仲裁法第37條第1項規定：「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。」，職此，仲裁判斷之效力與確定判決有同一效力。亦即具有形式上確定力(即當事人不得以上訴方法請求該判決廢棄或變更之效力)、實質確定力(即一事不再理，即當事人不得就經仲裁之法律關係更行起訴、申請調解或仲裁)、執行力(仲裁判斷之內容適於強制執行者，當事人得以之為執行名義，聲請法院強制執行)。但須注意者，仲裁判斷之確定力只限於主文內容所載法律關係之權利義務，實務上尚未及於爭點效之部分。

(三)實務見解

1.仲裁判斷與法院之確定判決有同一效力

最高法院89年度台抗字第690號裁定：「仲裁法第37條第1項規定：「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。」再抗告人聲請假扣押保全之請求，既經仲裁判斷相對人應全部如數給付再抗告人，該仲裁判斷並經法院准予執行裁定確定，應認已相當於假扣押之本案訴訟，獲得全部勝訴判決確定，再抗告人前開假扣押供擔保之原因已歸於消滅。」

2.仲裁判斷之執行力，以給付判決為限

台灣高等法院88年12月法律座談會：「按確定之本案終局判決有執行力者，以給付判決為限，若確認判決為確認請求權存在之判決，亦無執行力(26年渝抗字第51號判例參照)。本件之仲裁判斷係為確認債權存在之判斷，並非命相對人對於聲請人為給付，依上開判例，應無執行力，聲請人據為向法院聲請裁定強制執行，即不應准許，應予駁回其聲請。」

五、參考文獻

1. 最高行政法院92年度判字第84號判決。

2. 陳建宇、駱忠誠，從政府採購爭議案例談工程合約管理，載：萬國法律108期，頁48，1999年12月。

3. 詹森林等5人合著，民法概要，頁493，2000年10月。