談山坡地『致生水土流失』問題

鄧勝軒  技師

一、前言

關於『致生水土流失』問題，法規內並未有明確定義，到底是由何種嚴重的行為所構成(稱違法之構成要件)，以致早期多仰賴現場會勘的專業技師或學者進行說明與分析，來判定其行為。然，每位專業技師或學者，其判斷的標準不一，理應有定性及定量標準為宜。故，水保局曾委託台灣省水保技師公會，就『致生水土流失』問題，進行專案研究計畫，惟目前尚未完成公布。

二、案例事實

本文僅就位於南投縣仁愛鄉山區個案，法院採用某科技大學之勘查紀錄（尚非鑑定報告），以違反水土保持法相關規定，將行為人判刑八個月。此量刑是否過重，本文認為有討論空間。

三、法院見解

過去法院見解，主要參考主管機關函釋，例如，107年度台上字第2680號判決，認為:『水土保持法第32條第1項之非法墾殖、占用、開發、經營、使用致生水土流失罪，參諸水土保持之目的，係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之；就實務而言，雖可依水土保持法之立法意旨，有本法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，即作為認定「致生水土流失」之參考標準，惟仍需依實際狀況，具體認定，非可一概而論。』。

然，施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，入罪門檻甚低，相當容易入罪。刑法之手段，應顧及該行為是否構成『情節重大』為要件，而此『情節重大』，屬於法律不確定性概念，宜有具體判斷標準為宜。例如，同樣屬於環境法之《水污染防治法》，即有訂定『水污染防治法情節重大認定原則』，可供判斷之依據。是以，法律解釋不能僅採用文義解釋，而行政機關之函釋亦僅為定性描述，並無具體認定標準，故值得探討。

四、農委會會議決議

行政院農業委員會，「研商水土保持管理相關議題」會議之107.12.06第5次會議紀錄，概如下述:

案由：水土保持法所規定之「致生水土流失」認定標準案，提請        討論。

決議：

1. 本會93年 5月5日農授水保字第0931809413號、及99年12月28日農授水保字第0990184197號等2函「致生水土流失」解釋，爰予停止適用。

2. 「致生水土流失」認定，涉及定性部分，整合甲、乙兩案內容，為「山坡地開發、經營或使用行為，導致沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害，影響土地、房舍、道路、橋樑、他人生命或財產安全，或危害公共利益時，得認定為致生水土流失。」，並依法制程序重作解釋。

3. 前開認定係屬行政指導，僅為「致生水土流失」判斷參考，各級主管機關亦可透由鑑定、或參考學者專家意見，為具體事實認定；倘未符合前開情形者，可參酌以未遂犯論。

4. 另「致生水土流失」定量標準，涉及法制、實務及相關專         業技術等，請水土保持局參考108年委託研究成果，再行研議。

5. 有關107年8月2日臺灣高等檢察署、與水土保持局，共同舉辦之「司法人員山坡地開發相關法規交流座談會」，臨時動議建議，將「致生水土流失」改為「加重結果犯」，即水土保持法第32條改採「抽象危險犯」，而第33條則採「具體危險犯」，將納入日後水土保持法修法之參考。

就上開會議紀錄，主管機關以108年1月10日農授水保字第1071858779號函文，就水土保持法第32條、第33條及山坡地保育利用條例第35條，稱「致生水土流失」之參考判斷標準。其判斷要旨為:『山坡度開發、經營或使用行為，導致沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害，進而影響土地、房舍、道路、橋樑、他人生命或財產安全，或危害公共利益時，得認定為「致生水土流失」；前開認定係屬行政指導，僅為「致生水土流失」判斷參考，各級主管機關亦可透過鑑定或參考學者專家意見為具體事實認定』。

至於前述決議之1.中之二函文，前函文主要將「致生水土流失」解釋要旨，為:『山坡地開發、經營或使用行為涉及致生水土流失之認定如下：(一)學理：依水土保持 技術規範第35條之通用土壤流失公式，影響土壤流失之因子包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等，故尚無法由單一影響因子逕予決定其結果。(二) 實務：依水土保持法之立法意旨，如有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款 情形之一，而達需緊急處理規模者，可做為認定「致生水土流失」之參考標準。(三) 鑑定：貴院審理是否致生水土流失案件，除參考起訴資料外，尚可邀請大專院校水土保持相關科系學者，或依技師法規定委託水土保持技師或相關專業技師(土木工程技師、水利工程技師及大地工程技師)公會，針對具體案情予以鑑定，以為客觀』。

後函文，則將「致生水土流失」解釋要旨為:『水土保持法第32條第1項及第33條第3項所稱之「致生水土流失」，就學理而言，依水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，其影響土壤流失之因子包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等，故目前尚無統一客觀之標準。涉及「致生水土流失」之移送法辦，為各直轄市、縣（市）政府權責，本會93年5月5 日農授水保字第0931809413號函所稱「依水土保持法之立法意旨，如有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一，而達需緊急處理規模者，可做為認定『致生水土流失』之參考標準。」係就中央主管機關立場，協助各直轄市、縣（市）政府 判斷移送與否之參考，其性質偏向行政程序法第165條之「行政指導」，不具法律上之強制力；

此外，水土保持法施行細則第35條之「執行緊急處理」，係主管機關之行政裁量，故來函所詢「是否亦須達到『需緊急處理規模者』之程度，並以之作為研判有無『致生水土流失』之認定標準」，兩者確實存有程度上之關聯，但並非絕對之因果關係。』。

五、結語

綜上所述，本案例於事發當時(105年間)至今，經現場勘查(如圖1所示)，並比對後來107年7月18日、108年1月9日由林務局農林航空測量所所拍攝空照圖(請自行上林務局農林航空測量所觀看，南投縣仁愛鄉木蘭段)，期間經過多次豪大雨均未造成嚴重沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害，且現場均無保全對象，進而影響土地、房舍、道路、橋樑、他人生命或財產安全，或危害公共利益問題。此可檢視空照圖現場林務局林班地並無明顯地形地貌之改變狀況。

因此，本案『致生水土流失』問題，筆者認為法規內並未有明確定義，到底是由何種嚴重的行為所構成(稱違法之構成要件)，所侵害之法益為何？應訂定定性及定量標準作為判斷標準為宜。同時，基於刑法『謙抑原則』及『罪刑法定主義』，是否須科以8個月徒刑，應有討論空間。

圖1  水保義務人土地與林務局土地(右邊)交界處係以綠色網圍籬分界  (拍攝時間:109.6.1)