限制專任工程人員請假代理日數 牴觸性平法

      -籲請修正內政部103年1月16日台內營字第1030800188號函

 陳錦芳技師暨律師

營造業法第35條、第41條規定：「營造業之專任工程人員應負責辦理下列工作：一、查核施工計畫書，並於認可後簽名或蓋章。二、於開工、竣工報告文件及工程查報表簽名或蓋章。三、督察按圖施工、解決施工技術問題。四、依工地主任之通報，處理工地緊急異常狀況。五、查驗工程時到場說明，並於工程查驗文件簽名或蓋章。六、營繕工程必須勘驗部分赴現場履勘，並於申報勘驗文件簽名或蓋章。七、主管機關勘驗工程時，在場說明，並於相關文件簽名或蓋章。八、其他依法令規定應辦理之事項。」、「工程主管或主辦機關於勘驗、查驗或驗收工程時，營造業之專任工程人員及工地主任應在現場說明，並由專任工程人員於勘驗、查驗或驗收文件上簽名或蓋章。未依前項規定辦理者，工程主管或主辦機關對該工程應不予勘驗、查驗或驗收。」依其立法意旨，營造業之專任工程人員應親自執行上開職務，不得委由他人代理，因此若專任工程人員因故不能執行業務時，將導致工程延後勘驗、查驗或驗收。

惟依營造業法第1條規定：「本法未規定者，適用其他法律之規定。」其立法理由敘明，營造業法以規範營造業者為主，惟其經營之環境尚涉其他相關法規，爰於第二項明揭營造業法未規定者，適用其他法律之規定。而專任工程人員係受僱於營造業之勞工，營造業法既然未規定專任工程人員諸如工作時間、休息、休假之勞動條件，因此對於專任工程人員之勞動條件，自應適用勞動基準法及性別工作平等法等勞動法規之規定。但因專任工程人員請假期間及銷假上班後，仍可執行部分或全部職務，故營造業無須另聘專任工程人員。

因此，營造業專任工程人員因故擬短期請假不能執行職務時，營造業如有繼續施工之工程，為順利推展營造業業務，並確保工程品質、維護公共安全，內政部以103年1月16日台內營字第1030800188號函，說明營造業之專任工程人員因故擬短期請假及代理之執行方式，規定營造業應於專任工程人員請假前15日內報請主管機關備查，且此段期間內，為維護其繼續施作之工程品質與安全及辦理相關簽證工作，應依下列規定辦理：「1.短期請假之代理以每年度至多30日為限，可分次申請。2.請假之專任工程人員，其工作得委由符合營造業原登記類別且未設立事務所或未受聘於技術顧問機構之建築師或技師擔任，且該技師應於加入公會後，始得為之。並應負責營造業法相關規定應負責辦理之工作，並負連帶責任。3.代理之專任工程人員以代理一人為限，且請假及代理者之專任工程人員，需經受雇營造業負責人簽章同意。4.各直轄市、縣(市)政府作業單位於同意備查時，應註記請假及代理專任工程人員相關資料，於本部營建署所建置之營造業管理資訊系統中。」

然依內政部上開規定，專任工程人員短期請假之代理以每年度至多30日為限，似以勞動基準法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依規定給予特別休假，每年特休最長30日計作為規範標準。姑不論勞工依勞動基準法第43條規定，尚得因婚、喪、疾病或其他正當事由請假，女性受僱者依性別平等工作法第14條，因生理日致工作有困難者，每月得請生理假一日，及第 15條雇主於女性受僱者分娩前後，應使其停止工作，給予產假八星期；妊娠三個月以上流產者，應使其停止工作，給予產假四星期；妊娠二個月以上未滿三個月流產者，應使其停止工作，給予產假一星期；妊娠未滿二個月流產者，應使其停止工作，給予產假五日。以此觀之，內政部限制專任工程人員之代理以每年度至多30日為限，顯已牴觸性別平等工作法之規定，對女性專任工程人員造成性別歧視，違反聯合國1979年消除對婦女一切形式歧視公約(Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women)，亦不符合「消除對婦女一切形式歧視公約施行法」第4條，各級政府機關行使職權，應符合公約有關性別人權保障之規定，消除性歧視，並積極促進性別平等之實現。

本文認為營造業法之立法目的，係為提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進營造業健全發展，對於營造業法中對於人員之請假等勞動條件未規定，係因已有勞動基準法及性別工作平等法等勞動法規可適用，況依勞動基準法第1條，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。從而，內政部103年1月16日台內營字第1030800188號函，應僅能規定營造業專任工程人員因故擬短期請假不能執行職務時，代理人之資格及其作業程序，但不能限制專任工程人員請假代理日數，否則應有逾越法律授權並牴觸性別平等工作法之虞，尚祈大部能落實兩性平權，從速改正之。