論政府採購法中先調解後仲裁之機制

鄒純忻 律師

政府採購法於105年1月6日修正公布，本次修正重點有三：一、明定政府採購法之付款及審核程序，二、修正關於先調解後仲裁之規定，三、將採購申訴審議委員之人數，提高上限至35人。但本文僅就先調解後仲裁之規定為探討。

政府採購法首次增訂調解與仲裁機制之相關規定

(一)     民國91年2月6日增訂85-1條規定：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。履約爭議調解規則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」當時為了協助廠商處理爭議，特在訴訟之外，增加廠商得向採購申訴審議委員會申請調解，以及得向仲裁機構提付仲裁兩種方式，這兩種方式除了有效紓解訟源之外，其特點詳述如下：

  1.調解方式

    (1)依據政府採購法第85-1條申請調解，係準用民事訴訟法有關調解之規定：「調解經當事人合意而成立，調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。」、「和解成立者，與確定判決有同一之效力。」分別為民事訴訟法第416條第1項，及同法第380條第1項之明文規定。

    (2)由於依據上開民事訴訟法之規定，調解成立與和解成立，均具有與確定判決同一之效力，換言之，若機構與廠商之間的爭議得由調解解決，雙方非但無須耗費過多的時間金錢進入訴訟程序，應更可開展雙贏的局面，以此種方式解決爭議，相信對於機構及廠商均甚有利。

 2.仲裁方式

     民國50年即有商務仲裁條例的制定，直到民國87年始將商務仲裁條例正式更名為仲裁法，此種解決爭議的方式，相較於訴訟，有以下特點：

A.     迅速性：仲裁進行程序，自仲裁人接獲被選任為仲裁人之通知日起:，應於六個月內作成判斷；除有必要外，至遲不得超過九個月。相較於訴訟而言，每一審平均1至2年，加上工程爭議通常金額龐大，大部分均可上訴三審，若三審又發回更審，曠日廢時，可以想見。

B.     保密性：仲裁程序均以秘密方式進行。仲裁判斷之評議，亦不得公開。又關於仲裁判斷及其相關資料，除當事人雙方同意或法律另有明文規定外，均不得對外公開。這樣將可避免製造技術、資金運用、經營策略、管理方式等，工、商及其他各項業務之秘密外洩，以確保當事人之權益。

C.     和諧性：仲裁程序的整體而言，均相當尊重當事人的意見，經由仲裁人調查證據，以及詢問雙方當事人、證人或鑑定人，並使當事人充分溝通及表達意見。

D.     專業性：仲裁人必須是具有專門知識或經驗，信望素孚之公正人士始得擔任，其地位有如法官，由當事人自行選定仲裁人，即如同由當事人自行選定法官審理案件。且將爭議事件交由學有專精及經驗豐富之專家判斷，較一般法官須審理各式各樣的案件，仲裁人的專業性更可達到案件之正確性。

(二)     然當時由於仲裁制度尚未廣為大眾所了解，加上機關將案件提付仲裁的結果，多遭不利之仲裁判斷，因而在未有強制的規定下，即使廠商期待以仲裁制度解決爭議，但也因無法取得機關同意的情形下，而無法為之。

政府採購法強制機關接受仲裁為解決爭議之機制

(一)         民國97年7月4日修正85-1條規定：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。履約爭議調解規則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」

(二)         該次修法，主要是因為解決前所述及，廠商提付仲裁時，機關不同意的窘境，如此一來，廠商僅剩下訴訟一途，但司法程序曠日廢時，往往因此導致廠商周轉不靈，面臨倒閉，因此本次修正，加入機關若不接受調解建議或方案，日後廠商提付仲裁，機關不得拒絕之規定，以提高調解成立之機率，並給予廠商選擇救濟途徑的機會。

(三)         然而欲適用修正條文強制機構同意仲裁，尚須符合以下三要件：(1)必須是工程採購、(2)需有調解建議或調解方案、(3)須為機關拒絕接受調解建議或調解方案，而調解不成立。惟查，政府採購法第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」換言之，政府採購法適用的範圍，可分為工程、財物及勞務三種性質，但該次的修法，僅限制工程採購部分始得適用該條規定，卻將最容易產生爭議的技術服務採購排除在外。

(四)         依據機關委託技術服務廠商評選及計費辦法之規定，所謂技術服務，指建築師事務所、技師事務所、技術顧問機構，及其他依法令得提供技術性服務之自然人或法人，所提供之規劃、設計、監造或管理等服務，係屬於勞務採購之一種，得以委任或僱傭的方式為之(請詳參政府採購法第7條及第2條規定)。惟查，工程爭議往往牽涉規劃、設計、監造或管理等服務，此種爭議需求的專業性更高，應更有使用仲裁機制的需要，但依前開條文的規定，卻排除了建築師、土木技師、結構技師等，在提供技術服務時，亦得以強制機關接受仲裁方式解決爭議的途徑，甚為可惜。

(五)         又該條文要求必須是先有調解建議或調解方案，機關不同意的情況下才能適用該條文，然而一旦採購申訴審議委員會，在調解階段未提出調解方案或建議，本條文將形同虛設。

最新政府採購法第85-1條的修正

(一)     民國105年1月6日修正政府採購法第85-1條：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程及技術服務採購之調解，採購申訴審議委員會應提出調解建議或調解方案，其因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。履約爭議調解規則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」

(二)     為避免前述的問題，本次修法特別明文將技術服務採購部分納入本條適用範圍，將可儘速處理與建築師、技師相關的設計、監造、管理有關事項，以及所衍生的履約相關爭議，值得讚賞。然關於強制仲裁，仍必須是先有調解建議或調解方案，機關不同意的情況下才能適用的方式，本次修法仍維持原條文，但增列要求採購申訴審議委員會「應」提出調解建議或調解方案，以避免因未有調解建議或調解方案，廠商無法依本條文強制提付仲裁。

(三)     惟依據政府採購法第85-3條：「調解過程中，調解委員得依職權以採購申訴審議委員會名義提出書面調解建議；機關不同意該建議者，應先報請上級機關核定，並以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。」條文僅規定調解委員「得」依職權以採購申訴審議委員會名義提出書面調解建議，換言之，提出書面調解建議究竟是否為調解委員之義務？尚有疑義。

結論

由於政府採購往往牽涉巨額的金錢以及高度的專業性，將調解及仲裁制度的引入，的確是加速處理相關履約爭議的最佳方案，尤其本次針對第85-1條的修正，更明確地將適用的方式予以確定並擴大適用範圍，期待本次修法將能夠實質有助於機關與廠商解決相關履約爭議。