中華民國九十七年四月十九日

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因機構鑑定所出具之鑑定報告疏漏而懲戒技師，合法嗎?

陳錦芳技師暨律師

工程爭議、糾紛或是重大災變發生後，因法官或仲裁人等並不當然具備工程專業學識或技術，必須透過鑑定以發現真實。而鑑定在民事訴訟程序中之角色，最高法院79年台上字第540號判例指出：「法院固得就鑑定人依其特別知識經由事實觀察，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，據採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。」明確揭櫫鑑定具有證據方法及輔助審判官之性質。 

鑑定可分為鑑定人鑑定及機構鑑定

此外，鑑定一般實務上依受委任之對象，依民事訴訟法第326條及第340條：「鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。」、「法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之。」可分為鑑定人鑑定及機構鑑定，前者即委託單位委託具有鑑定所需特別學識經驗之人為鑑定，例如委託單位委託某技師為鑑定；而後者則為委託具有鑑定能力團體為之，例如委託台灣省土木技師公會為鑑定。最高法院76年台上第 1721號判決並指明：「民事訴訟法第三百四十條所定之囑託鑑定，必須受囑託之機關或團體自身對於鑑定事項具有鑑定能力者，始足當之。若受囑託之機關或團體並無鑑定能力或雖有鑑定能力而任意指定第三人鑑定，均不生囑託鑑定之效力。」職是，司法機構鑑定選任鑑定單位時，重在鑑定單位所應具備的資格，是以，鑑定單位所出具之鑑定報告，如有疏漏，應請鑑定單位更正之，自屬當然。 

近來，有技師因鑑定報告有所疏漏致遭機關報請移送工程會懲戒

而目前多數工程鑑定單位受委託鑑定時，係以內部所明訂之鑑定程序執行鑑定，而其指定的鑑定人員，常見的作法是先開放由其內部有意願之會員(如技師、教授等)登記而為人力庫，遇有案件時，由人力庫之人員輪派之。而近來，有技師因受鑑定單位之輪派，代表該鑑定單位執行機構鑑定，卻因鑑定報告有所疏漏致遭機關報請移送工程會懲戒，此時，因機構鑑定是以鑑定報告為名義出具，並加蓋鑑定人之印信，是否仍得因此而懲戒技師?有以下的見解： 

鑑定報告有所疏漏，執行之技師仍違反技師法第19條予以懲戒之

(1)肯定說

採此種見解者認為，實務上委託單位委託鑑定時，因考量鑑定之公信力，故多採行機構鑑定之方式，例外才採鑑定人鑑定，此時，雖然機構鑑定之委託，重在鑑定單位所應具備的資格，然因鑑定機構並非自然人，其執行鑑定仍須委由其所屬會員為之，故機構鑑定實際上仍由技師為之，故如機構鑑定所出具之鑑定報告有所疏漏，執行之技師仍違反技師法第19條，受鑑定之委託，為虛偽之陳述或報告，技師懲戒委員會仍得將執行機構鑑定之技師依技師法第41條，認定該技師違反第19條予以懲戒之。 

委託單位直接委託技師事務所或工程技術顧問公司之執業技師鑑定，如有虛偽之陳述或報告，始得依技師法懲戒

(2)否定說

採此種見解者認為，技師法第6條規定，技師執業方式有三種，  單獨設立技師事務所或與其他技師組織聯合技師事務所、受聘於技術顧問機構或組織技術顧問機構、受聘於前款以外依法令規定必需聘用技師之營利事業或機構。而目前依主管機關之函釋，受聘營造業法擔任專任工程人員之技師已非技師法所管轄，是以，現行技師依技師法執行業務之方式有技師事務所及工程技術顧問公司兩種類型，而依技師法第12條得受委託辦理鑑定業務，技師法第19條並規定，技師不得有左列行為：…四、受鑑定之委託，為虛偽之陳述或報告。但因技師法第19條係規定於第三章業務及責任，故技師法第19條第1項第4款所稱，受鑑定之委託，僅指鑑定人鑑定，機構鑑定並不適用，即委託單位直接委託技師事務所或工程技術顧問公司之執業技師鑑定，此時技師執行鑑定始屬依技師法執行業務，如有虛偽之陳述或報告，始得依技師法懲戒，此亦可由技師法第19條第1項各款均規範技師執行業務之行為得證之。 

機構鑑定是以鑑定報告為名義出具，所為鑑定重在鑑定機構之公信力

以上二說雖各有所據，然本文採否定說，即機構鑑定不應為懲戒技師之事由。所持理由除上述說明外，本文認為因機構鑑定是以鑑定報告為名義出具，所為鑑定重在鑑定機構之公信力，況且機構於輪派執行鑑定人員時，其執行人員未必為依技師法執行業務之技師，因此如遇機構鑑定所出具之鑑定報告有瑕疵，但鑑定報告係由技師、教授或其他專業人員共同執行，此時卻僅單獨懲戒技師，顯非事理之平，爰建請技師法之主管機管行政院公共工程委員會妥善考量之。