公共建設可以要求廠商負責與當地居民溝通協調嗎?-我看最高行政法院103年度判字第167號判決

陳錦芳 技師暨律師

民間廠商擬辦理鄰避設施之興建營運時，為利取得營運相關執照，可依促進民間參與公共建設法(下稱促參法)以向政府提案 BOO方式(註：即為配合國家政策，由民間機構投資新建，擁有所有權，並自為營運或委託第三人營運)與主辦機關簽訂投資契約。但此類設施如要求民間廠商自行負責與當地居民溝通協調，遇有居民反對，主辦機關即拒絕簽訂投資契約是否妥適?本文擬以最高行政法院103度判字第167號判決分析之，尚祈各界不吝指正。

案例事實

緣A公司依促參法第46條規定，以自備土地之方式，向B機關提送「D生命園區興建營運BOO投資計畫」，經B機關審核通過，兩造完成投資契約之議約程序。嗣B機關通知A公司，因A公司未能完成疏處(即與民眾溝通協調)，依機關辦理促進民間參與公共建設案件作業注意事項第69點：「主辦機關辦理民間自行規劃案件，準用本注意事項之規定。」準用第16點：「主辦機關辦理促參案件之規劃時，應徵詢相關民眾及團體之意見，並應將前揭意見納入規劃考量。如屬鄰避設施或位於生態及環境敏感地區案件，於公告前或簽約前尚有反對意見者，主辦機關應明定最後疏處期限，逾期未獲共識者，主辦機關應審慎考量是否繼續辦理。」及第59點：「主辦機關因政策變更，不續辦促參案件」，B機關不繼續辦理上開計畫案後續事宜。A公司不服，提出異議及申訴均遭駁回後，向台北高等行政法院提起行政訴訟又遭駁回後上訴，最高行政法院將上開判決廢棄。

本件爭點分析

1.   促參案件之疏處，尤涉及公共建設之推動，若非由行使公權力之主辦機關出面為之，而任令攸關自身利害之民間投資機構進行，孰能信服？故「疏處」工作乃主辦機關的固有義務。

最高行政法院認為：「....主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件時，如屬鄰避設施或位於生態及環境敏感地區案件，於簽約前尚有反對意見者，固得明定最後疏處期限，並於逾期未獲共識者，審慎考量是否繼續辦理，但依行政程序法第4條、第7條、第8條規定，行政行為應受法律及一般法律原則之拘束，無論於構成要件之解釋涵攝或法律效果的裁量選擇都應遵守誠實信用及比例原則。如果持反對意見者係屬少數，或僅出自少數地區人民，則基於公眾之利益，即不能因噎廢食，輕言廢止原審核通過處分。且促參案件注意事項第16點規定「主辦機關應明定最後疏處期限」，旨在「提示主辦機關對於興辦鄰避設施，應及早與當地民眾溝通協調，以避免與民間機構簽訂投資契約後發生相關抗爭或質疑，影響促參案件之履約及社會觀感」，其規範疏處義務之主體原係「主辦機關」，蓋所謂「疏處」，意指疏通調處（溝通協調），促參案件之疏處，尤涉及公共建設之推動，若非由行使公權力之主辦機關出面為之，而任令攸關自身利害之民間投資機構進行，孰能信服？故「疏處」工作乃主辦機關的固有義務，不因民間的參與或承諾而免除；」。

本件最高行政法院認為，主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件時，如屬鄰避設施或位於生態及環境敏感地區案件，於簽約前尚有反對意見者，固得明定最後疏處期限，並於逾期未獲共識者，審慎考量是否繼續辦理。但如果持反對意見者係屬少數，或僅出自少數地區人民，則基於公眾之利益，即不能因噎廢食，輕言廢止原審核通過處分。並且認為公共建設之推動，應由行使公權力之主辦機關出面為之。但本件係民間廠商依促參法採BOO方式自行向主辦機關提案興建之鄰避設施，是否仍須課予主辦機關向居民溝通協調之義務，似有待商榷。

2. 民間自行規劃並自行備具土地申請參與公共建設案件，主辦機關於審核時，必定已評估好政府得協助或配合事項、整體計畫之可行性始會審核通過。

最高行政法院認為：「...「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」第2點規定：「民間自行規劃申請參與公共建設案件，主辦機關與民間應本於創造公共利益之目的，基於合作之觀念，共同推動公共建設。」及第5點規定「民間自行備具土地案件之審核作業如下：…(三)主辦機關應先就民間申請人所提計畫是否符合主辦機關政策需求、有無法令禁止事項、所附文件是否符合相關規定、政府可得協助或配合事項、整體計畫之可行性，予以審核。…」，可知民間自行規劃並自行備具土地申請參與公共建設案件，主辦機關於審核時，必定已評估好政府(包括主辦機關)得協助或配合事項、整體計畫之可行性，始會予以審核通過，則其於審核通過後，自應本於創造公共利益之目的，共同合作或協助民間完成該投資興建計畫。故基於體系解釋，主辦機關辦理民間自行規劃案件時，依促參案件注意事項第69點準用第16點規定，對於屬鄰避設施或位於生態及環境敏感地區案件，縱令民間申請人承諾負擔「疏處」工作，主辦機關仍負有疏處義務，並應與民間申請人共同為之，始為公允，及符法意。」

本件最高行政法院認為，主辦機關於審核時，必定已評估好政府得協助或配合事項、整體計畫之可行性，於審核通過後，自應本於創造公共利益之目的，共同合作或協助民間完成該投資興建計畫。因此依最高法院此項見解，主辦機關針對民間機構之投資計畫須審慎審核，以免於簽約後因無法協助民間機構導致主辦機關違約之情事。

3. 民間廠商有克盡其善良管理人之注意義務，與當地居民協調、溝通，即無違誠信原則，亦難謂其未履行該項承諾。

最高行政法院認為：「..上訴人(即A公司)對被上訴人所為之口頭或書面承諾，均僅係「自行負責與當地居民協調、溝通，必要時請求主辦機關協助」，並未承諾負責疏處至何種程度，甚至「無人反對」為止(果真如此，即生給付不能，其承諾為無效之問題)，故解釋上，只要上訴人有克盡其善良管理人之注意義務，與當地居民協調、溝通，即無違誠信原則，亦難謂其未履行該項承諾。」

本件民間廠商雖同意自行負責與當地居民協調溝通，但並未承諾協調溝通至何種程度，主辦機關卻僅以地方人士及民意代表具體強烈表示反對，不論有多少人，就認為民間廠商克盡疏處義務，最高行政法院認為，主辦機關之認定恐已溢出上開承諾之範圍。實務上，主辦機關自行興建鄰避設施時，亦難期待其能溝通協調至所有當地居民均不反對，本文認為最高行政法院此項見解值得贊同。