談政府採購法不良廠商停權制度之妥適性

-我看最高行政法院101年度裁字第634號裁定

陳錦芳 技師暨律師

政府採購法第101條及第102條明定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」、「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起十五日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」依上開規定，廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後且無待行政訴訟確定，即可視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，然此規定是否合宜，實應進一步探討之。本文即擬以最高行政法院101年度裁字第634號裁定為例分析之，尚祈各界不吝指正是幸。

案例事實

緣A國立大學與招標機關B機關就某促參OT案前置作業委外規劃案簽訂C採購契約，契約價金為49萬元。B機關於100年4月29日通知A國立大學，系爭契約第4項工作項目之最遲期限為簽約日之次日起90日曆天內，惟最遲須於100年4月6日(含)前完成主管機關核定，限期A國立大學於100年6月1日前完成「委外經營招商作業」，否則B機關得逕行解除契約。嗣因A國立大學仍未能於期限內完成相關作業，B機關爰於100年6月10日通知申訴廠商解除契約，並於100年6月21日通知A國立大學，認其有本法第101條第1項第10款、第12款應刊登政府採購公報之情事。A國立大學不服招標機關B機關前揭停權通知，向B機關提出異議遭駁回，嗣向工程會提出申訴亦遭駁回，茲因依政府採購法第102條之規定，B機關於A國立大學申訴敗訴後，即可將A國立大學刊登政府採購公報，A國立大學遂向高雄高等行政法院聲請本件停止執行(即請求命B機關應於行政訴訟確定後，視訴訟結果決定是否將A國立大學刊登政府採購公報)，案經高雄高等行政法院裁定停止執行，B機關不服向最高行政法院提出抗告遭駁回。

本件爭點分析

1. 刊登政府採購公報之行政處分在實證上之最大作用即是對「廠商」專業信譽之貶抑

最高行政法院101年度裁字第634號裁定認為：「(1)作為本件保全對象之本案標的為「抗告人(即B機關)依政府採購法第101條第1項第12款之規定，所為將相對人刊登政府採購公報之行政處分(與依政府採購法第103條第1項第2款規定所生、『自刊登之次日起一年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商』之法律效果)」。此等本案處分在實證上之最大作用即是對「廠商」專業信譽之貶抑（有「污名化」之作用），至於「1年不得參與政府採購」之禁止期間，因為僅屬潛在締約機會之喪失，且期間甚短，在實證上反而對廠商影響有限。在這樣之實證特徵下，一旦刊登政府採購公報後，後續之連鎖反應及其可能形成對廠商之損害，實難預期，亦無法用金錢來衡量，應認到達回復困難之程度。」、「又對任何組織而言，組織之信譽均極端重要(失去信譽，就會失去社會對該組織之信賴，組織獨立運用之價值馬上會受到質疑)，不會因為相對人是教育組織，所以其在政府公共採購領域信譽受到貶抑，對其營運即無影響，抗告人此等論點自難謂有據。」

本件最高行政法院係因A國立大學為國立科技大學，基於大學法第1條之立法意旨，從事於產官學合作，服務社會並藉以提升學術及技術之研究發展，核與一般廠商純以營利為目的之參與政府採購，其本旨尚有不同。但有疑義在於，過去其他私人營造廠商因停權案向行政法院聲請停止執行時，行政法院多以停權處分僅係不得參與公共工程投標並非勒令停業，廠商仍得以承攬私人工程故不影響其營運，而駁回廠商之聲請。因此本件A國立大學若遭列為拒絕往來廠商公告名單，但該法律效果並非撤銷A國立大學之「國立大學」登記，A國立大學仍得本其設立宗旨繼續營運，亦應不受任何影響。況A國立大學係以研究學術，培育人才，提升文化，服務社會，促進國家發展為宗旨，並非以參與其他公共工程投標為其主要業務，且執行停權處分，是否立即危及營運，核與A國立大學經營策略、行銷能力，息息相關，而與停權處分無涉，縱因而受有損害，亦非不可以金錢量化並賠償，但法院卻裁准其聲請，似有差別待遇之嫌。

2. A國立大學之訴在法律上既非顯無理由，則將原處分之效力暫時予以停止，並俟行政爭訟確定後，再決定是否繼續執行，不但有助於雙方責任之釐清，對於建立健全之政府採購制度亦有相當之幫助  

最高行政法院101年度裁字第634號裁定認為：「又對公益是否有重大影響，係屬對當事人利益與立即執行公益的利益衡量，因為單純公益無從具體判斷，是以必須與相對人之利益併同考量。本件相對人(即A國立大學)為國立大學，本身即代表公益，雖其以私法人地位參與抗告人(即B機關)所辦理「OT案前置作業委外規劃案」緊急採購案(限制性招標)，亦不失其公益性。縱其參與本件採購案係為其私益，惟兩造就契約解除是否合法尚存有爭議，結果介於勝負之間，尚難定論。相對人之訴在法律上既非顯無理由，則將原處分之效力暫時予以停止，並俟行政爭訟確定後，再決定是否繼續執行，不但有助於雙方責任之釐清，對於建立健全之政府採購制度亦有相當之幫助，故停止原處分之執行，尚難認對公益有重大影響。」

本件最高行政法院係以A國立大學本身即代表公益，且近3年來建教合作案件金額高達8、9億元，本件系爭政府採購金額僅為490,000元，且兩造對契約解除是否合法尚存有爭議，亟待民事訴訟或行政爭訟解決，是以於兩造以訴訟解決爭議之前，如原處分予以執行必將造成A國立大學重大之損失，且違比例原則。但有疑義在於，若國立大學本身即代表公益，則所有參與投標之國立大學，豈非均無依政府採購法第101條停權之可能性?另因本件最高行政法院認為， A國立大學之訴在法律上既非顯無理由，則將原處分之效力暫時予以停止，並俟行政爭訟確定後，再決定是否繼續執行，不但有助於雙方責任之釐清，對於建立健全之政府採購制度亦有相當之幫助，故而本文建議，政府採購法第102條應參照最高行政法院此項見解，將條文修正為應俟行政爭訟確定後，再決定是否刊登政府採購公報，以建立健全之政府採購制度。