淺論公共工程契約變更及定作人指示變更之性質（上）

鄧勝軒技師

概述

公共工程建設，從工程規劃、設計、發包、施工、完工至驗收使用，歷時冗長，因自然及人為等諸多原因，致所面臨之實際狀況，常無法完全依循原先所設定之契約條件或設計來進行，而長期的工程契約中欲預測將來可能發生事情的變化，並針對該變化的對策預先全部形成合意，乃極為困難，因此實務上工程變更設計，幾乎是難以避免，惟若動不動使契約內容適應狀況變化，將破壞法及契約的安定性，並造成無法正確控制預算，而對次低標者亦非公平[1]。

公共工程之規劃設計係依據過往累積之學理知識與實務經驗，訂出一般工程可以合理遵循之設計規範或施工規範，然因現實上存有界限，於工程契約履行的過程中，不免有人為的設計疏失及不可抗力之災變。是以，在長期交易的契約履行期間，並非在契約締結時，對所有的條件都必須形成合意，而是建立在當事人間的信賴關係，並且以此信賴關係作基礎，尊重當事人對契約繼續性之合理期待，透過再溝通、協調之柔軟原理，以個案狀況作適當及必要的調整或變更，變更設計即本此意旨而生。

然而，如果過份重視柔軟原理而動不動就進行契約變更，勢將破壞法及契約的安定性，使市場經濟因無法精確控制成本，似非妥當；在工程承包方面，不肖之得標承攬人，於定約後再想辦法要求契約變更，對次標者亦非公平，過與不及，毫不考慮變更需要亦非妥適。是以，公共工程涉及公共利益，當然就必然涉及政府採購法令規範（下稱採購法），採購法無規範之處，若屬履約爭議部分就回到民事法律規定，從而，契約變更應同時考慮其必要性、合理性及適法性，在具體的案件中作妥當的認定與處理。

契約變更原因

工程實務與學術文獻上，常可見到「工程契約變更（Construction Contract Modification）」、「工程變更（Change/Variation）」、「變更設計（Design Change）」等名詞，但其意涵如何，國內現行法規並未有定義，本文為擬採契約變更定義。通常契約變更來源可分為自然、人為、經濟與其他等四種因素，契約變更之原因則可分為「定作人新需求」、「設計不當考量不周」、「異常工地狀況」、「通常事變不可抗力」及「其他法令所允許之規定」等五項，惟不包含承攬人疏失或施工錯誤。無論如何，所謂契約變更就是契約內容發生了改變，可分為定作人單方指示及承攬人提出，無論定作人指示或承攬人提出[2]，理論上都必須雙方合意變更。無論定作人指示或承攬人提出之契約變更，非經定作人及承攬人雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效（參採購契約要項第24條）。惟定作人就一定當然有契約變更指示權，實務及學說上仍有不同見解，詳後敘述。

一、定作人指示

定作人指示契約變更之原因，包含「採購法第64條規定」、「採購契約要項第20條規定」及「使用單位營運需求或人民陳情」等情況。採購法第64條規定，契約因政策變更，承攬人依契約履行反而不符公共利益者，定作人得報經上級定作人核准，終止或解除部分或全部契約，但應補償承攬人所受之損害。

復以採購契約要項第20條：「因應法規修訂、安全顧慮、地形變更、地質及地下物情況變異、科技進步，配合整體運作或配合政策推動。定作人於必要時得於契約所約定範圍內通知承攬人變更契約。除契約另有規定外，承攬人於接獲通知後應向定作人提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。承攬人於定作人接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除定作人另有請求者外，承攬人不得因前項之通知而遲延其履約責任。定作人於接受承攬人所提出須變更之事項前即請求承攬人先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償承攬人所增加之必要費用」。

此外，定作人指示變更可包括變更追減，雖然追減數量或金額已相當鉅大，定作人仍會主張契約並無補償規定拒絕補償承攬人損失（部分契約甚至明文排除補償所失利益）[1]，承攬人投標時依據變更前之工程規模估價，得標後配置於專案工程的人力，也已考慮整體工程需用人力，如果工程規模大幅減少，將會發生人力及其他成本難以攤提的困難，預期利潤更無法達成；因契約並無變更追減請求基礎，承攬人通常依據民法第511條，主張定作人變更追減已達一部終止合約的程度，請求定作人依法補償承攬人損失，請求內容可能包括預期利潤損失及其他損失（例如已投入間接費用無法攤提的損害）[2]。

二、承攬人提出

承攬人可能提出之原因，包含「設計不當考量不周」、「採購契約要項第21條規定」、「異常工地」、「不可抗力及通常事變」、「替代方案」、「營造業法第37條規定」及「提出同等品」等情況。對於「設計不當考量不周」所提出之變更設計，為實務上經常會遇到之問題，不過，設計有瑕疵並不當然一定會產生契約變更法律效果[3]，仍應視個別契約約定。在設計與施工分開之傳統線性工程，契約當事人雙方分別為定作人及承攬人，定作人提供設計單位所設計之圖説給予承攬人施工，圖說即為契約的一部份，若圖說有錯誤，屬不可歸責於承攬人之事由，原則上，定作人對於其所提供之圖說與規範，應正確且可行，對於承攬人必須要負法定的保證責任，承攬人將不為因圖說或規範的缺失所造成的瑕疵結果負責。惟此並不意味在承攬人有過失的情況，或者定作人有明示其並不保證所提供之圖說及規範一定沒有缺失的情況下，承攬人仍然受到定作人必須為其所提供之圖說規範負默示保證責任原則所保護，此可參照民法496條但書之規定，承攬人若明知該圖說指示不適當，必須有告知定作人之義務，若未告知定作人，則承攬人仍必須負擔工作之瑕疵。

而實務上有承攬人則聲稱，監造人作為定作人之代理人或使用人，關於債之履行有故意過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，主張監工顧問之監工即為定作人之監工，監工顧問之疏失，即為定作人之疏失，今監工單位竟然未發現設計上的錯誤，而未對承攬人下達變更命令之通知，是為定作人之過失行為所導致之承攬工作物瑕疵，承攬人應不負瑕疵擔保之責而為抗辯，惟上述之抗辯應不可採，定作人委任監工顧問乃係為監督施工包商如期如質完工，斷無使承攬人反因此得免責之理，否則，定作人豈不需要監造，反而可獲得較佳之保障，再按民法224條但書之規定，亦明文如當事人另有訂定者，不在此限[1]。是以，我國之工程合約，對於工程司代表之授權，往往規定工程司代表之審查不能免除承攬人依約所應負之責任。

另統包契約一般都採「總價結算」之契約定價的模式，此種總價契約結算模式與傳統先設計後施工之總價契約結算模式不同，統包採購契約所附詳細表所列項目及數量係由承攬人自行提列，其結算不適用一般工程慣用之「個別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上時，其逾5%之部分，得以變更設計增減契約價金」方式，此可參工程會「工程採購契約範本」第3條第3項及第5項約定。統包契約僅在需求變更情況下，始能辦理需求變更，追加減契約價金，此可參統包實施辦法第8條規定。

再者，依據採購契約要項第21條契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，承攬人得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得定作人書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省承攬人履約費用者，應自契約價金中扣除。包含：（一）契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應；（二）契約原標示之分包承攬人不再營業或拒絕供應；（三）因不可抗力原因必須更換；（四）較契約原標示者更優或對定作人更有利。承攬人申請變更設計，除契約另有規定者外，應自行參照預定施工時程及考量定作人受理申請審查時間，適時提出申請；且不得以資料送審為由，提出展延工期等任何要求，定作人亦應配合工進或依契約約定期限完成審查。

承攬人提出設計變更另一狀況為異常工地，所謂異常工地情況，係指工地的實際工作條件，與原本瞭解的或約文件所提供之資訊不相一致[2]，亦有人論述，工地自然狀況與契約中所描述者或與該類型工程中通常可以預見者不同[3]。另有文獻指出，異常工地狀況爭議可分為以下二類[4]：（一）契約成立後異常工地狀況及（二）自始異常工地狀況。