不予發還或追繳押標金行為之法律性質探討

蔡德明 技師

前言

當工程招標時，主辦機關要求投標廠商依投標須知規定於投標時繳交押標金，其目的除了約束投標廠商在得標後，與主辦機關完成簽訂工程契約外，亦有防範投標廠商圍標或有影響採購公正之違反法令行為發生的作用。

政府採購法第31條第2項明文機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰

一、以偽造、變造之文件投標。

二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。

三、冒用他人名義或證件投標。

四、在報價有效期間內撤回其報價。

五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。

六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。

七、押標金轉換為保證金。

八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。

   筆者就下列項目探討不予發還或追繳押標金行為之法律性質及其相關問題。

不予發還或追繳押標金係屬私權糾紛或是公權爭議？

按最高行政法院93年2月份庭長法官聯席會議(二)決議謂：「沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，應以裁定駁回。．．．」但在臺北高等行政法院95年度訴字第3549號判決書理由之程序方面，針對最高行政法院93年2月份庭長法官聯席會議(二)之決議解釋如下：『沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，是以依政府採購法訂立契約後，因履約問題所生之爭議，固屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，但應限於「已經決標後，得標廠商未依約履行所生之爭議」，至若尚未決標前，因認定投標不合程式不予決標（或已經決標後又予以廢標），進而沒收押標金者，則係行政機關依政府採購法第31條規定，國家高權行使所為之行政處分，依目前實務上所採「兩階段理論」，尚難認定係屬「行政輔助行為」之「私經濟行政」之範疇。』

近年來最高行政法院，針對不予發還或追繳押標金係屬私權糾紛或是公權爭議，已有明確見解。如最高行政法院99年度裁字第3389號判決書謂：「廠商不服機關不予發還押標金行為，經異議及申訴程序後，提起行政訴訟，行政法院自有審判權。本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議(二)決議在案，經查，本院上開決議係將追繳或不予發還押標金行為之爭議，認屬關於決標之爭議之判斷，而依政府採購法第74條規定，就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，屬於公法上爭議，則機關所為關於追繳或不予發還押標金行為之處分，即係行政處分，決標後之履約始屬私經濟行為，原裁定業已詳細說明抗告人就本件追繳押標金行為，係基於行政機關之地位所為之行政處分，並無不合。」

綜觀上述，政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，屬於公法上爭議，不予發還或追繳押標金行為係基於行政機關之地位所為之行政處分。

 不予發還或追繳押標金是否為行政罰？

不予發還及追繳押標金其性質是否為行政罰法之行政罰？『辦理招標之政府機關對繳納之押標金不予發還，或予以追繳，核其性質乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，屬於「管制性不利處分」，此與行政罰法所稱之「裁罰性不利處分」係以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁相殊。』(參照最高行政法院100年度判字第1071號判決)

故不予發還及追繳押標金其性質，乃是以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，屬於「管制性不利處分」，而非行政罰法之「裁罰性不利處分」。

 不予發還或追繳押標金有無違反法律保留原則？

「行政處分須具合法性與目的性，行政機關行使裁量權限應遵守法律優越原則，並不得違背比例原則。不予發還或追繳押標金乃為確保採購過程中之公開、公正目的所為之規範，且明訂於招標文件中，並未予招標機關有行使裁量權的空間，亦非屬有裁量性質之裁量處分。」(參照臺北高等行政法院95年度訴字第3549號判決)

『以政府採購法第31條第2項賦予採購機關得「不予發還」、「追繳」押標金此等具行政高權且具執行力之權限，如義務人不履行時，得以行政執行手段予以貫徹，自應定性為行政處分。惟押標金保證契約之違反，非可逕認係行政罰（裁罰性不利處分），自無行政罰法第27條關於裁處時效等規定之適用。再者，依系爭採購案投標須知第22點第8款之規定，被上訴人以原處分向上訴人追繳押標金，自無違反法律保留原則，原審因認被上訴人所為處分，並無不法。』(參照最高行政法院100年度判字第1237號判決)

因此，招標機關不予發還或追繳押標金之行為，非屬有裁量性質之裁量處分，自無違反法律保留原則。

押標金追繳數額可否適用或類推適用民法第252 條關於違約金酌減之規定？

按最高法院90年度台上字第1813號判決書謂：「押標金之繳付，非僅在督促投標人於得標後，須按約與招標人訂立契約，且在擔保投標人資格之正當及投標行為之誠實，防範投標人故將標價以低於業經公開之底價為圍標或妨礙投標程序，尚與一般契約之定金或違約金約定不同。則為該押標金約定之當事人就押標金之相關事項，當無適用或類推適用民法關於定金或違約金規定之餘地。」臺北高等行政法院95年度訴字第3549號判決書亦謂：「原告主張押標金追繳數額應適用或類推適用民法第252 條關於違約金酌減之規定云云，參酌本件既係行政法上不利處分，原告此項主張，亦核無所據，無從准許。」

由上述法院見解可知，押標金追繳數額不適用或類推適用民法第252 條關於違約金酌減之規定。

不予發還或追繳押標金之爭議處理

機關所為關於追繳或不予發還押標金行為之處分，係為「行政處分」。若產生「不予發還」、「追繳」押標金之爭議時，廠商須依政府採購法第74條規定提出異議及申訴。採購法第75條明文廠商對於機關辦理採購，認為違反法令，致損害其權利或利益者，得以書面向招標機關提出異議。再依據採購法第76條、第78條，廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾所定期限不為處理者，得向採購申訴審議委員會提出書面申訴。廠商提出申訴，應同時繕具副本送招標機關，申訴審議應於40日內完成。至於採購申訴審議委員會作出之「審議判斷」效力，依採購法第83條，視同訴願決定。申訴廠商如不服此一審議判斷，可依據採購申訴審議規則第22條，得於審議判斷書達到之次日起二個月內，向有管轄權之高等行政法院提起行政訴訟。

「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置」、「招標機關不依採購申訴審議委員會之建議辦理者，應報請上級機關核定，並由上級機關以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由」、 (採購法第85條第1項、第2項)。亦即經審議判斷指明違反法令者，招標機關應採取適法之處置，而招標機關不依建議辦理者，應於收受判斷之次日起15日內報請上級機關核定，並由上級機關於收受之次日起15日內，以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。「第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用」(採購法第85條第3項)，招標機關之違反法令之行為既經審議判斷指明，申訴廠商請求償付上述必要費用，符合公平原則，招標機關應不得拒絕。

結語

綜觀上述法院見解與法規條文，若發生廠商遭「不予發還」、「追繳」押標金之行政處分時，廠商認為有違反法令致損害其權利或利益者，應針對該行政處分提出異議、申訴及行政訴訟等行政救濟方式，以維護自身的權益。另外，在民間參與公共工程案件中，其訂約前甄選核定廠商階段之爭議，亦為公法爭議，依據促參法第47條「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。」在此附帶說明，以供參考。