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技師報於85年11月18日土木日創刊
新聞局出版事業登記證局版省報字第48號


中華民國一○○年二月廿六日

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NO.
742

發  行 人:施義芳
社務委員:周子劍、巫垂晃、梁詩桐、洪建興、陳清展、余 烈、涂泰成
     蔡得時、蔡震邦、吳亦閎、吳朝景、洪啟德、陳玫英、曾傳來
監  察 人:黃科銘、陳錦芳、鄭明昌、張錦峰、周功台
社務顧問:李咸亨(北區)、顏 聰(中區) 、徐德修 (南區)
社  長:周子劍

副  社 長:蔡得時、吳朝景

總  編 輯:拱祥生
營運總監:巫垂晃

總  主 筆:莊均緯
本期主筆:王壽延
執行編撰:李惠華
文字記者:許素梅

籲請內政部及工程會

重新檢討技師執業「專任」相關函釋之適法性

陳錦芳   技師暨律師

在工程技術顧問公司管理條例或營造業法中,基於技師所從事之業務,與公共利益或人民之生命、身體、財產等權利有密切之關係,因此,對於技師之執業均有專任之規定,相關條文詳附表一。

附表一 技師執業專任規定

工程技術顧問公司管理條例

營造業法

工程技術顧問公司管理條例第13條

營造業法第34條

   受聘於工程技術顧問公司或組織工程技術顧問公司之執業技師,須為專任之繼續性從業人員,並僅得在該公司執行業務。

營造業之專任工程人員,應為繼續性之從業人員,不得為定期契約勞工,並不得兼任其他業務或職務。但經中央主管機關認可之兼任教學、研究、勘災、鑑定或其他業務、職務者,不在此限。

工程技術顧問公司管理條例施行細則第10條

 

   本條例第13條所稱專任,指在受聘之工程技術顧問公司服務或受聘僱工程技術顧問公司之支配於公司外服務,且在公司營業之全部時間內服務,支領全部時間之報酬;於受聘任職期間,在公司營業之全部時間內無兼任該公司以外其他業務或職務之情形。但經主管機關認可之兼任教學、研究 、勘災、鑑定或其他業務、職務者,不在此限。 

執業「專任」之解釋函,已造成各位技師工作權之限制,筆者亦曾於技師報第514期及第643期為文探討過,於此不復贅述。惟內政部於99114日所發布之解釋函,放寬認為專任工程人員得擔任其他公司之董監事職務,值得贊同,惟本文認為仍有美中不足之處,說明如後。

1. 營造業之專任工程人員兼任從事非繼續性工作之他公司董監事職務,與專任工程人員業務職權相容並不衝突而得以兼任 

內政部99114日台內營字第0990808923號令:「一、營造業之專任工程人員兼任從事非繼續性工作之他公司董監事職務,與專任工程人員業務職權相容並不衝突,依司法院釋字第207號解釋意旨,上開兼任尚非屬不得兼任之職務,惟專任工程人員係受聘於營造業,兼任上開職務應經由其受聘營造業同意後始得兼任。二、本部94216日台內營字第0940002920號函(本文註:即不得兼任他公司董監事之函文),自即日起停止適用

因營造業法第34條規定,營造業之專任工程人員,應為繼續性之從業人員,不得為定期契約勞工,並不得兼任其他業務或職務。而本條之立法目的,係為確保工程品質、維護公共安全,並落實營造業之專任工程人員之專職專責,故明定營造業專任工程人員應為繼續性之從業人員,不得為定期契約勞工,並不得再兼任其他業務。惟為考量實際業務及服務之需要,例外規定凡經中央主管機關認可之兼任教學、研究、勘災、鑑定或其他業務、職務,不在此限。而依主管機關內政部上開函釋可知,營造業之專任工程人員兼任從事非繼續性工作之他公司董監事職務,因與專任工程人員業務職權相容並不衝突,故而得以兼任之。

2. 依大法官釋字第207號解釋意旨,技師受聘顧問公司或擔任營造業之專任工程人員應得兼任與其業務職務相容之職務,故本文建議主管機關應依此原則重新檢討過去已發布之函釋

司法院大法官過去曾就民意代表得否兼任依法須專任之私立學校校長作成第207號解釋,而該號解釋理由書已敘明:「民意代表可否兼任他職,須視憲法或與憲法不相牴觸之法規有無禁止規定,或該項職務之性質與民意代表之職權是否相容而定。本院釋字第15號解釋:監察委員不得兼任國民大會代表;釋字第75號解釋:國民大會代表非不得兼任官吏;釋字第30號解釋:立法委員不得兼任官吏,但非謂官吏以外任何職務即得兼任,仍須視其職務之性質與立法委員職務是否相容,性質不相容之職務,立法委員不得兼任,均係本於斯旨。私立學校()負有作育人才之重任,其校()長依私立學校法第51條第1項規定,依據法令綜理校()務,執行董事會之決議,並受主管教育行政機關之監督,責重事繁,非專心從事,難以克盡厥職,為防止兼任其他職務,有礙本身職務之執行,同條第3項遂明定:「校()長應專任,除擔任本校()教課外,不得兼任他職」,旨在健全校務以謀教育事業之正常發展。省()議會議員,參照本院釋字第14號解釋之意旨,均為民意代表,其職權除議決省()單行法規、省()預算、省()財產之處分及審議省()決算等事項外,並須聽取省()政府之施政報告及提出質詢,其擔任議長者,尚須綜理會務及主持會議,職責尤為繁重,若再兼任私立學校校()長,不僅分心旁騖,影響校務,且易致權責混淆,二者有其不相容之處,故省()議會議員、議長,自不得兼任之。」故依上開解釋意旨,技師受聘顧問公司或擔任營造業之專任工程人員應得兼任與其業務職務相容之職務

但過去內政部營建署97229日營署中建字第0970007460號函:「營造業法第34條第1項但書規定,係指與土木、建築工程及其相關業務有相關性者為限,而營造業專任工程人員於在職進修兼任協助執行專案工作計畫職務涉事實認定,請本於主管機關權責妥為查處。則應由主管機關依職權認定。」、96420日營署中建字第0963502596號函:「營造業專任工程人員不得兼任內政部核准立案之全國性及區級人民團體會長職務。」等類此函釋,於判斷專任工程人員依營造業法第34條第1項但書所得兼任之職務時,均僅限縮於「與土木、建築工程及其相關業務有相關性者為限」,而非依大法官會議解釋意旨以「該兼職之職務與專任工程人員之職務業務是否相容而定」,惟專任工程人員兼職之職務,諸如上開函釋所指人民團體會長之職務實類似兼任他公司之董監事,故而與專任工程人員之職務業務亦屬相容。從而,內政部過去諸多函釋似有違憲而過度限制技師工作權之虞。另工程會過去亦有受聘擔任工程技術顧問公司之執業技師,工作之餘另行擔任他家工程顧問公司之兼任顧問而受懲戒之案例,惟若以「該兼職之顧問職務與顧問公司執業技師之職務業務是否相容」為判斷基準,似亦難認為該技師有違反工程技術顧問公司管理條例專任之規定,反而過度限制技師之工作權而無法使技師先進發揮所學,顯不利於國家之發展。故本文建議主管機關內政部及工程會應重新依大法官釋字第207號解釋意旨所揭櫫之原則,重新檢討過去已發布技師執業專任之相關函釋,以符法治。

以上僅係個人淺見,尚祈各位先進指正。

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