建立工程爭議解決之最小交易成本及工程法律之法制化

鄧勝軒技師

先前不斷在報端出現行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）與臺灣區綜合營造工程同業公會（以下簡稱營造公會），藉由廣告交相指責或辯駁，演成一場官與民鬥的場景，目前政府積極辦理愛台十二項建設，各主辦機關趕辦設計、發包，若不好好研擬公平契約，勢必將來爭議很多。技師報709、711期社論曾提出非常好的建言，筆者試著也從如何建立爭議最小交易成本及工程法律之法制化觀點加以探討。

自民國97年520新政府上台後，工程會為期申訴會處理涉及公帑的政府採購爭議案件更公正透明，因此，採實質合議審議，雖說政府採購法第８５條之１提供二種解決方式，一為向採購申訴審議委員會申請調解。二為向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。

惟在實際調解機制中，營造公會認為要申請調解仍有許多制度上的障礙，這對業者來說，調解途徑雖然存在，但實際上要成立調解卻相當困難，因此，這樣的機制，等同虛設。目前工程會之調解機制比較像是「調處」而非「調解」，調解精神是經由調解委員促成雙方退讓，換言之，不應過度強調法律審，而將調解走向仲裁化或訴訟化之盲點。又工程會認為立法強制一方仲裁，有違反憲法訴訟權保障之虞，又說有些機關以現行仲裁環境不佳，所以不願仲裁。

上開營造公會抗議現有之調解機制及工程會反對強制仲裁（Mandatory Arbitration），雖說工程會表示從未阻撓營造業與機關合意仲裁，惟過去數年間機關依政府採購法等規定與營造廠商訂立契約時，多數之機關是反對將「仲裁條款」納入契約內，事實上如證券交易、勞資爭議，都有法令明訂強制仲裁，亦非工程仲裁獨有，工程會身為行政院幕僚機關，仲裁既是世界潮流趨勢，工程會應與仲裁法主管機關法務部一起研商，努力設法仲裁環境之改善，而不是一味與主辦機關鄉愿。雖工程會也曾召開會議研商採購契約範本之修正草案，但是卻是排除具有技師、建築師及律師資格之仲裁人，且依採購金額將仲裁庭組成人數區分3、5、7人，營造公會人員當場退席抗議，導致爭議愈演愈烈，原應中立推動公共工程公平契約條款的工程會，似不該只是一謂地偏袒機關，使得工程會自己變成這場賽局之參賽者（player），這也間接否定具有技師、建築師及律師資格之仲裁人，而仲裁庭組成人數增加，也直接造成仲裁詢問會召集之困難，以及會議時間之拉長；另從國外廠商要來台投資來看，若無好的爭議解決機制及環境，多數之國外廠商也不敢進來台灣投資。

回顧民國80年間，曾經造成社會相當矚目之馬特拉公司與台北市政府為捷運工程仲裁案，當時馬特拉公司因為工期展延衍生之服務費爭議，馬特拉公司向台北市政府求償新台幣20億元，最後仲裁庭做出仲裁判斷結果，台北市政府必須補償馬特拉公司10億元，然而後續台北市政府向法院提起撤銷仲裁判斷之訴，以及請求時效之民事爭議，最後纏訟10年，數度更審，最後三審定讞，台北市政府賠償加付利息近16億元，勞民傷財之舉，浪費國家公帑，可為各界借鏡，如非必要應加以避免。又，如果營建業沒有一個好的爭議解決機制，造成整個營建產業經營環境困難，試問年輕子弟會將土木建築系所列為前面幾個志願就讀嗎？我們可以找到好的人才嗎？我們都是從事營建之土木人，應該以負責任態度，能夠將營建產業永續發展下去。

主辦機關身為甲方，處於經濟強勢及契約主導地位，且握有履約保證金，雖說多數學者認為履約階段為雙階理論之私法契約，但是，以國內目前營建環境不一定能夠完全私法自治及契約自由原則，又遇到契約條款不明確仍以機關解釋為主，縱廠商欲與機關磋商，因擔心圖利問題，而趨於保守之解釋，遑論不公平契約條款，廠商不服後只令廠商擔任原告，其實是以逸待勞，訴訟勞費與時間成本悉歸廠商，事實上就是一個不公平的契約機制。公共工程特性為工期長、專業複雜度高、採購金額龐大，加上外在地質環境、氣候因素、政治環境、居民抗爭等因素，風險性相當高，容易因雙方立場不同而產生契約爭議，因此，公平合理之爭議解決機制就格外顯得重要。另，從經濟學之「交易成本」（Transaction Costs）最小化觀點，讓爭議解決所產生之社會成本（Social Costs）降低，其正本清源還是要建立營建工程法律之法制化，也就是說要將風險分配方式及法律效果明定於契約條款內，此為完備明確之合意體現。而前揭最小交易成本概念，就是福利經濟學中之社會福利最大，此社會福利就是「社會剩餘」（Social Surplus,SS）概念。

檢視國內多數主辦機關所訂定之契約條款，相較於FIDIC 國際工程標準契約條款，各項契約條款中卻僅有工作內容之描述，而無明確之法律效果。特別是在風險分配原則上，FIDIC國際工程標準契約條款之精神為「風險應分配予立於掌控風險地位之人」，及「風險不宜分配予無能力承擔風險結果之人」，也就是優勢風險承擔人（Superior Risk Bearer）概念，此為法律經濟分析之重要觀念。

因此，國內各機關之工程契約不應再模糊陳述，或由機關一方片面擬定利己之單方條款（棄權條款、免責條款），以規避理應平均分擔之風險，在我國亟與國際接軌之時，更應借鏡FIDIC 國際工程標準契約條款，將「風險應分配予立於掌控風險地位之人」，明確載明於契約文字內，並且包含工期展延、契約變更費用、補償合理利潤等法律效果，如此方有助於契約雙方據以遵循，並更有助於契約當事人謹慎努力履行契約，減少工程契約爭議發生，共創雙贏局面，機關不要忘了讓廠商能夠努力履約，也是創造公共利益。