BOT投資契約之爭議案例-

評最高行政法院98年度判字第635號判決

陳錦芳技師暨律師

依促進民間參與公共建設法(下稱促參法)以BOT方式(註：即由民間機構投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府。)所辦理之公共建設，標的金額龐大，涉及之招商程序及履約爭議，均較為複雜，因此，如各級法院就促參法之法律見解能形成共識，將有助於促參案件之執行。但目前除較著名之ETC案判決外，法院所表示之見解仍屬罕見，本文作者已於技師報600期試析台北高等行政法院95年簡字第63號判決，而該案件經原被告雙方均上訴後，遭最高行政法院98年度判字第635號判決雙方上訴均駁回，本文作者僅再為文分析之，仍祈各界不吝指正。

一、案例事實

緣D公司(即原告)之法人股東A公司代表參與主辦機關C機關(即被告)依促參法公告辦理「徵求民間機構參與Y計畫」(下稱「本計畫」)之招商程序，並依被告所公告招商文件中申請須知規定，組成「B有限公司籌備處」為企業聯盟申請人，嗣經甄審委員會評定為最優申請人，並進行議約，旋由被告通知本計畫議約完成。該企業聯盟申請人於議約完成後，依申請須知規定，正式公司法人化D公司，並依規定繳交申請保證金新臺幣(下同)5,000萬元。惟被告未遵守其所制定公告之本計畫招商文件，申請須知第5.1.2.4 項規定：「最優申請案件申請人，經取得主辦機關發函通知同意投資執行計畫書後，應於10日內…與主辦機關完成契約簽訂事宜。」及第2.3 項「本計畫時程表」如下：項次13、最優申請案件申請人自議約完成後10日內，提送投資執行計畫書；項次15、主辦機關同意投資執行計畫書後10日內，完成簽約等規定，即被告於議約完成後遲不簽約，原告遂依行政訴訟法第7條及第8 條規定提起本件訴訟，請求被告返還5,000萬元申請保證金及備標費用2,600萬元。台北高等行政法院以95年簡字第63號判決認為被告應返還原告5,000萬元申請保證金，但原告依國家賠償法請求備標費用2,600萬元，予以駁回。案經雙方上訴後，最高行政法院98年度判字第635號判決將雙方上訴均予以駁回。

二、本件之爭執點分析

有關本件案例之爭點，因本文作者已於技師報600期試析台北高等行政法院95年簡字第63號判決，以下僅再就最高行政法院98年度判字第635號判決之觀點補充分析如後：

1. BOT投資契約屬行政契約

我國因公法及私法爭議分屬不同救濟途徑，公法爭議(如行政契約)由行政法院救濟，私法爭議則由一般民事法院管轄，而現行實務上，如行政院公共工程委員會95年6月9日工程技字第09500215100號函解釋，因促參法第12條第1項之規定：「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」及其立法說明，認定BOT投資契約，為依促參法簽訂之營運契約，屬私法契約；但最高行政法院於本件判決中，卻再次肯認BOT投資契約屬行政契約，並敘明依促參法成立之投資契約為公法上契約，而非私法上契約，應適用行政程序法等公法規定，是基於公益之考量，保障人民之權利，不應適用民事法規。但目前促參法修法方向係將BOT投資契約採民事私法契約，因此，未來此爭議如何發展值得觀察。

2. 本件既屬行政契約簽約爭議，即不生國家賠償問題，故原告備標費用2,600萬元之請求應予駁回

行政程序法第146條規定：「行政契約當事人之一方為人民者，行政機關為防止或除去對公益之重大危害，得於必要範圍內調整契約內容或終止契約。前項之調整或終止，非補償相對人因此所受之財產上損失，不得為之。」最高行政法院認為，本條規定乃公權力主體為公共利益，基於行政目的之考量，享有單方變更權，而在行政契約制度中所保留的行政權力之一。乃從政府管理監督及調整契約內容以觀，有公權力之性質，並非有公權力之行使，惟如雙方締結契約後，有調整契約之行為時，始為公權力之行使。因此，國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」而本件雙方尚未締約，故無公權力行使，不適用國家賠償法之規定。

而最高行政法院進一步認為：「又查本件BOT案，因C機關顧慮涉及重大公益，於政策執行上仍須考量民意之依歸，並花費時日與縣民及各界多作溝通，蓋於BOT特許後，必須設法維護興建、營運及移轉所具有之公共利益及交易利益，考量BOT投資計畫所需資金主要還是來自於投資大眾，BOT投資計畫之實施，自始即必須小心處理關係企業間之利益輸送問題，以避免日後發生糾紛，故需較長之締約準備時期，不得謂為默示之意思表示，原判決要無違法。再查依行政程序法第146條其立法意旨，在使行政機關於公益之考量下，得片面調整或終止契約。在締約後得基於公益調整或終止契約，可推論行政機關於簽約前，更得因公共利益考量，享有相當之猶豫期間，以「事先防止」契約締結後，對人民或他方當事人造成更大之損害，此並為原判決所肯認，是解釋上在猶豫期內，行政機關未為任何調整或終止之行為，人民自不得請求損失補償。因調整或終止前「無損失補償」之規定，非立法無意之疏漏，顯屬立法者之有意省略，並無類推適用予以補充漏洞之餘地。﹒﹒﹒再者，C機關以BOT案涉及重大公益，特於猶豫期內與各界作重大溝通，實無違誠信原則﹒﹒﹒」

最高行政法院認為主辦機關在簽約之前，得享有猶豫期間，故C機關遲不簽約，並無違誠信原則。惟有疑義在於，最高行政法院既認為，BOT屬行政契約，因此，D公司可以依行政程序法第149 條之規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」準用民法第179條之規定請求C機關返還5,000萬元申請保證金；但D公司是否可依行政程序法第149 條準用民法第 245-1 條締約過失責任之規定，請求2,600萬元之備標費用呢?

根據本判決民間廠商在參與促參案只能自求多福

民法第 245-1 條之規定：「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立，致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。三、其他顯然違反誠實及信用方法者。」因此，如果認為本件沒有行政程序法第146條及國家賠償法第2條第2項之適用，但最高行政法院認為C機關遲不簽約，並無違誠信原則，恐怕也阻斷了D公司依民法第 245-1 條請求賠償之權利，導致D公司將因主辦機關就議約簽約懸而未決而求償無門之窘境，似不符合促參法第12條第2項所揭櫫之公平合理原則，顯非妥適。而現行促參施行細則第41條之2雖有簽約期限之規定，但並無罰則及損害賠償之強制規定，因此，民間廠商在決定參與促參案之投標時，只能自求多福了。