中華民國九十八年四月二十五日

NO.
646

BOT甄審結果遭撤銷 可請求備標費用？

-評最高行政法院97年度判字第976號判決

陳錦芳 技師暨律師

依促進民間參與公共建設法(下稱促參法)以BOT方式(註：即由民間機構投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府。)所辦理之公共建設，標的金額龐大，涉及之招商程序及履約爭議，均較為複雜，致申請之廠商動輒需花費上千萬之備標成本，但主辦機關於招商時卻常於申請須知中敘明：「主辦機關不給付申請人參與本案申請作業所支出之各項費用。」，造成未得標之申請人無法獲得任何費用補助。但最高行政法院97年度判字第976號判決，針對未得標但甄審結果遭撤銷之案件，認為未得標廠商此時得類推適用政府採購法(下稱採購法)之規定請求準備投標之必要費用，作者僅為文介紹供讀者參考。

案例事實

B公司參與A機關依促參法公告徵求之BOT案，A機關公告甄選決定C公司為最優申請人，B公司為次優申請人。但B公司因認上開甄審違法，遂依促參法第47條第1項、民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則之規定提出異議，嗣後，再向工程會提出申訴，工程會審議判斷撤銷部份原異議處理結果，其餘申訴則予以駁回，B公司就前開審議判斷不利於己之部分，提起行政訴訟經臺北高等行政法院以94年度訴字第752號判決部分撤銷工程會審議判斷。A機關、B公司及C公司均不服，提起上訴，經最高行政法院以95年度判字第1239號判決駁回兩造之上訴。B公司遂以A機關辦理系爭BOT案之申請及審核程序違法，業經臺北高等行政法院以94年度訴字第752號判決及最高行政法院95年度判字第1239號判決確定為由，依促參法第47條第1項之規定準用採購法第85條第3項規定，向台北行政法院起訴請求A機關給付新臺幣146,046,829元及其利息，但台北行政法院僅准許B公司請求15萬元及其利息。B公司不服提起上訴，經最高行政法院97年度判字第976號判決廢棄原判決，發回台北行政法院，故目前本件爭議仍由台北行政法院審理中。

本件爭點分析

1.  依促參法所辦理之案件，申請人得準用採購法第85條第3項之規定向主辦機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用

最高行政法院認為，促參法第47條規定：「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。前項爭議處理規則，由主管機關定之。」可知，促進民間參與公共建設申請及審核程序之爭議，其異議及申訴所依據之法律，為準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定，而主管機關行政院公共工程委員會經授權訂定發布「民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則」，就申請及審核程序之爭議處理為細則性、技術性規定。所謂「準用」政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定，應指民間參與公共建設申請及審核程序之爭議與政府採購招標、審標或決標爭議性質相同或相近之範圍內有其準用。而政府採購法第85條第1項、第3項規定申訴審議判斷指明採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，行政法院以撤銷判決或確認判決，確認採購機關之採購行為違法，原處分機關及審議機關皆受判決結果拘束，不得再另為不同之判斷，其效力甚於審議判斷指明原採購行為違法之效力，廠商自得依政府採購法第85條第3項規定，請求採購機關償付所支出之必要費用。本文案例之A主辦機關以促參法第47條第1項準用採購法之招標、審標或決標爭議，應僅及於甄審程序部分，核與上開規定及說明不合。

可能鼓勵未獲選申請人  亦能申請備標費用 

換言之，最高行政法院認為，促參法第47條雖僅規定促參案件之爭議，準用採購法處理招標、審標或決標爭議之規定，但準用係指二者性質相同或相近之範圍內有其準用，故應不僅限於甄審程序部分。而採購法第85條第1項、第3項既然規定申訴審議判斷指明採購行為違反法令者，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，故參與促參案件申請之未得標之廠商，亦得依政府採購法第85條第1項、第3項之規定，向主辦機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。且因行政法院之判決，效力高於申訴審議判斷，故而認定如主辦機關之申請審核程序，經行政法院認定違法，廠商亦得依政府採購法第85條第3項之規定，向主辦機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。最高法院此項見解雖值贊同，惟因促參案件申請之廠商動輒需花費上千萬之備標成本，故是否將造成鼓勵未獲選之申請人，為能向主辦機關請求參與申請促參案件之費用而勇於提出異議申訴，值得觀察。

2.  申請人得向主辦機關請求償付其準備投標、異議及申訴「所支出之必要費用」，係指申請人實際已支出之必要費用

最高行政法院認為，因採購法第85條第3項既規定請求償付其準備投標、異議及申訴「所支出之必要費用」，自以已支出者為限；且此項請求償付必要費用之規定，為一般損害賠償以義務人有故意或過失為要件之例外，依「例外規定解釋從嚴」原則，亦應解為該規定「所支出」之必要費用，係指實際已支出之必要費用。蓋甄審行為有違反法令之處，原處分機關依法應另為適法之處置，亦極可能因時日拖延、甄審內容變更等因素，造成廠商先前針對原甄審行為所投入準備之成本失去意義，且廠商為使原處分機關另為適法之處置而提起之異議及申訴亦屬額外之支出，於理於法均應由原處分機關負責償付。

備標費用龐雜  如何審酌是個難題

另值得注意的是，最高行政法院認為，B公司確有參加系爭BOT案之甄審，自不可能毫無準備或配合甄審程序之進行而付出勞費，而該準備或配合工作繁瑣，自行完成或付費委請他人代為處理均無不可。估不論合約書是否如A機關所謂之事後補訂，以該類提供勞務之合約並非以簽立書面為契約成立生效要件，若B公司與D公司間確有一方提供勞務、一方給付勞務對價之合意並依約履行，即難據以否定雙方之契約關係；至於B公司與D公司各該年度如何申報營業費用及營利事業所得稅，有無違反商業會計法之規定等，此與雙方間有無履行上開契約關係乃不同之二事。因此最高法院雖然認為，申請人僅得請求實際已支出之必要費用，但在本件爭議中，就支出費用證據的認定，似乎卻採較為寬鬆的看法，認為不能任意否定B公司之支出，惟在促參案件常花費高額備標費用之情形下，若廠商所提出之憑證多且龐雜，地方行政法院未來如何審酌廠商實際已支出之必要費用，亦值關切。

以上個人淺見，僅提供各位先進參考。