廠商違約就會被停權刊登採購公報嗎?

-我看最高行政法院109年度上字第642號判決

陳錦芳  技師暨律師

政府採購法第101條第1項第8款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報： ……八、查驗或驗收不合格，情節重大者。」但廠商如有查驗或驗收不合格情形，如何判斷情節是否重大呢？本文以最高行政法院109年度上字第642號判決分析，尚祈各界不吝指正。

案例事實

A公司與B機關簽訂契約，由A公司負責C、D及E工程之設計及監造業務。惟B機關辦理工程結算時，發現D工程之施工廠商X公司提出之實際載運土方聯單所載數量總和24,172立方公尺，不符合原變更設計後預估之剩餘土石數量46,466立方公尺，短少22,294立方公尺土方，驗收不合格。經A公司、B機關與X公司初次協商會議討論，A公司仍未能釐清數量差異之原因。嗣後，三方召開會議作成：系爭工程，暫以監造單位A公司所計算46,466立方公尺，作為載運土石結算數量，且同意未繳納之土石價金，以工程款項扣除之結論。

B機關雖就D工程乃依會議結論辦理驗收完畢，惟認系爭工程：於施工期間就工程載運土方，無法提供紀錄或完整土方聯單，明顯肇因於A公司未善盡監造之責，致有上開驗收不合格之情形，故而通知A公司：將依採購法第101條第1項第3款及第8款規定，刊登政府採購公報。A公司不服提出異議，但B機關維持原處理結果，A公司續行申訴，工程會將依採購法第101條第1項第3款規定，通知刊登政府採購公報部分撤銷，而將依同條第1項第8款規定，通知刊登政府採購公報部分，駁回A公司之申訴。

A公司就上開駁回申訴部分不服，向臺中高等行政法院提起行政訴訟，法院認為A公司雖有採購法第101條第1項第8款情事，但情節並非重大，故而判決A公司勝訴。惟B機關不服上訴，最高行政法院將判決廢棄，改判B機關勝訴確定。

本件爭點分析

　1. 廠商於採購契約成立後，即負有依約定債務本旨為給付之義務。苟其有未依債務本旨為給付，經查驗或驗收不合格，具有重大可歸責事由，自屬情節重大。

最高行政法院認為：「揆諸政府採購法第101條第1項，課予採購機關：應將廠商違法或重大違約情事刊登於政府採購公報，旨在創設全國各政府機關之聯防機制，杜絕該等不良廠商，於一定期間內參與政府採購案之投標、作為決標對象或分包廠商，避免續受其危害，用能維護正當營業廠商間之良性競爭，並建立公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質之公益目的。準此以論，得標廠商於採購契約成立後，即負有依約定債務本旨為給付之義務。苟其有未依債務本旨為給付，經查驗或驗收不合格，具有重大可歸責事由，自難謂非屬情節重大，即該當於上開條項第8款規定之要件，採購機關據以作成停權處分，並無違背比例原則。」

本件台中高等行政法院，是以，A公司監造時就土方短少雖有採購法第101條第1項第8款情事，但短少土方數量之價差所相對之監造費用，僅占總服務費用1%，所以造成的損害不大，因此A公司違約情節並非重大，故而判決A公司勝訴；但最高行政法院認為，A公司所提供的設計及監造技術服務與施工廠商所給付之標的不同，報酬之計價基礎也不相同。因此A公司未依約給付，致驗收不合格之情節是否重大，應視A公司履約怠忽注意義務之情況及程度，而不應以非系爭契約主體之施工廠商實作數量與短少價差，作為衡量基準。實務上，常見技術服務廠商(工程技術顧問公司、技師或建築師事務所)於監造時，因某工項僅占整體工程金額之少許比例，而輕忽該工項之監造作業，此時依最高行政法院意見，仍有可能構成情節重大。

　2. 評價其情節重大與否，除法令或契約已明定具體違法或重大違約事由為情節重大外，應綜合考量個案廠商未依約履行給付義務之一切主、客觀情狀，整體評價其非難程度，以判斷刊登政府採購公報之合理性、相當性與必要性。

最高行政法院認為：「復按「機關審酌第1項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。」現行政府採購法第101條第4項定有明文可資參照。準此，廠商有同條第1項第8款規定之查驗或驗收不合格情形，評價其情節重大與否，除法令或契約已明定具體違法或重大違約事由為情節重大外，應綜合考量個案廠商未依約履行給付義務，之一切主、客觀情狀，整體評價其非難程度，以判斷刊登政府採購公報之合理性、相當性與必要性，不能徒從廠商事後已否補救瑕疵，或廠商違約所得利益價額或採購機關因此所受損害金額，占契約總價額之比例多寡為機械式判斷。若查驗或驗收不合格之情形，可認係出於廠商故意違約行為者，或綜觀整體事證情況，可判認廠商未依債務本旨為給付，有嚴重違約，明顯未盡善良管理人義務之情形，採購機關依法自應為停權處分，俾罰當其責，方符合比例原則」

本件依A公司服務建議書所列「施工監造流程圖」及「本計畫工作小組職務分配表」，A公司之監工人員，應確實在現場施工監造及負責監造階段一切事宜，並應如實填寫監工日報表。但C、D及E三工程，均有土石方項目，施工日報及監造日報卻均未記載此項目，A公司亦坦承對於此項督導工作，確有未盡周詳之處。法院認為，施工廠商提送之土石載運聯單數量總和與設計數量間相差達22,294立方公尺，數量不足將近半數，參考土石載運聯單所載，數量24,172立方公尺土石之外運車次為1,926次，據以換算上開短少之22,294立方公尺土石，其外運車次亦達千次以上，A公司倘確實到場監造，並依所見實際缺失，督導施工廠商改進，如實填寫監工日報表，當不致發生工程土石短少數量至為懸殊，迄仍無法查明其去向之情事，足見A公司未善盡監造人注意義務，具有重大過失，違約情節重大。而不能徒從廠商事後已否補救瑕疵、或廠商違約所得利益價額或採購機關因此所受損害金額，占契約總價額之比例多寡為機械式判斷，此項見解，似乎較採購法第101條第4項所訂標準，對廠商更為嚴格，廠商務必要善盡義務，以免受罰。