政府採購法第85-1條之1

擬制仲裁合意，合憲嗎？

我看最高法院106年度台上字第723號民事判決

陳錦芳　技師暨律師

仲裁法第1條第1項之規定，履約爭議若採仲裁方式解決時，當事人須訂定仲裁協議；故政府採購案之履約爭議，倘機關拒絕訂定仲裁協議，廠商即無從循仲裁途徑解決履約爭議。然，政府採購法於修法後第85-1條規定：機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，廠商得向採購申訴審議委員會申請調解，且工程及技術服務採購之調解，採購申訴審議委員會應提出調解建議或調解方案；其因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。遂於司法實務上，引發政府採購法第85-1條強制機關不得循訴訟途徑解決履約爭議，是否有違反憲法之疑義。本文擬以最高法院106年度台上字第723號民事訴訟判決分析之，尚祈各位先進不吝指正。

案例事實

A公司與B機關於民國 92年4月30日簽訂承攬契約，由A公司承攬B機關醫院九層醫療大樓重建工程之建築、水電與空調標採購案(下稱系爭工程)。嗣因系爭工程履約問題發生糾紛，經C仲裁協會作成仲裁判斷(下稱系爭仲裁判斷)，命B機關給付A公司44,417,150元。B機關主張，A公司於96年7月4日，政府採購法第85條之1第2項規定修正前，已向採購申訴審議委員會(下稱審議委員會)申請調解，自無該條項修正後規定(下稱系爭新法規定，但不包括同項 105年1月6日之再修正)之適用；縱有新法之適用，因A公司原以「展延工期」為調解標的，其後已變更為「損害賠償請求」，審議委員會迄未對變更後之調解標的提出建議或方案，即以兩造主張差距過大，無法合意為由，作成調解不成立證明書，與系爭新法規定之要件未合，A公司自不得依系爭新法規定逕付仲裁。B機關遂向台灣台北地方法院提起撤銷仲裁判斷之訴遭駁回，B機關不服向台灣高等法院上訴後勝訴，A公司不服提起上訴，卻遭最高法院駁回後本件確定。

本件爭點分析

　1. 就跨越新、舊法施行時期之系爭工程履約爭議，無待法律另為明文規定，即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之系爭新法規定，以定其法律效果，而無法律不溯及既往原則之適用

最高法院認為：「本件上訴人(即A公司)，係於 95年6月12日就系爭工程履約爭議之金錢賠償請求，申請審議委員會調解，系爭新法規定於96年7月6日修正施行，上訴人於96年9月21日將請求調解標的變更為展延工期請求，審議委員會於96年12月18日就該請求提出調解建議，被上訴人於 97年1月22日對該調解建議表示不同意，審議委員會於 97年2月5日，同意上訴人回復為金錢賠償之請求，並於97年2月27日，就金錢賠償請求出具調解不成立證明書，就再變更後之金錢賠償請求之調解標的，未曾提出調解建議或調解方案等情，為原審言詞辯論筆錄所記載之事實，復為兩造於本院言詞辯論時所是認，依上說明，本院自得斟酌此部分之事實。準此，系爭工程履約爭議之申請調解，雖在舊法時期，但上訴人變更調解標的、審議委員會提出調解建議及出具調解不成立證明書等，系爭新法規定之構成要件事實，均在新法時期始完全實現。則依上說明，就跨越新、舊法施行時期之系爭工程履約爭議，無待法律另為明文規定，即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之系爭新法規定，以定其法律效果，而無法律不溯及既往原則之適用。」

最高法院認為，法律之制定、修正或廢止，影響人民既存有利之法律地位者，立法者有審酌法律制定、修正或廢止之目的，決定是否維持及如何維持之形成空間。如新法規範之法律關係，跨越新、舊法施行時期，當特定法條之所有構成要件事實，於新法生效施行後始完全實現時，則無待法律另為明文規定，即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法，根據新法定其法律效果，而無法律不溯及既往原則之適用。

本件A公司係於政府採購法第85-1條修法前申請調解，最高法院認為無待法律另為規定即應適用新法。而依工程會97年1月28日工程企字第09700044660號，修正條文適用時點，以「機關不同意申訴會調解建議或方案函，送達採購申訴審議委員會之日在本法第85條之1第2項修正條文生效日(96年7月6日)以後(含本日)者」， 但最高法院於認定本件構成要件事實時，卻至出具調解不成立證明書為止，似乎是認為應以調解不成立證明書為新法適用時點，值得吾人注意。

　2. 採購法第85條之1第2項，係立法者衡量政府採購之性質、機關與廠商於履約程序中之權利義務關係、及選擇不同救濟途徑之差異，並就政府採購之時效性需求為整體之觀察，所為之不同規定，屬立法自由形成之範疇

最高法院認為：「憲法有關平等權之保障，其內涵非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等；立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之差別對待。政府採購法有關履約爭議之救濟途徑，非僅仲裁一端，修正後第85條之1第2項，有關廠商符合一定要件提付仲裁，機關不得拒絕(擬制仲裁合意)之規定，係立法者衡量政府採購之性質、機關與廠商於履約程序中之權利義務關係、及選擇不同救濟途徑之差異，並就政府採購之時效性需求為整體之觀察，所為之不同規定，屬立法自由形成之範疇，既賦與機關經由合法、迅速、專業、省費之仲裁程序，以解決紛爭之機會，其實體法上之權益，亦不因擇採仲裁救濟程序而受影響，與憲法揭示之平等原則並無牴觸。」

過去有論者認為，採購法第85條之1第2項，僅對於特定類型之採購(105年1月6日修法後為工程及技術服務採購)，可有條件強制仲裁，是相對於其他類型之採購為差別待遇，應與平等原則不符而違憲。但最高法院認為，政府採購法有關履約爭議之救濟途徑並非僅有仲裁，立法者於衡量後為不同之規定，屬立法自由形成之範疇，既賦與機關經由合法、迅速、專業、省費之仲裁程序以解決紛爭之機會，其實體法上之權益，亦不因擇採仲裁救濟程序而受影響，與憲法揭示之平等原則並無牴觸。但此見解是否會引發更多團體至立法機關遊說法案，則有待觀察。