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技師報於85年11月18日土木日創刊
新聞局出版事業登記證局版省報字第48號


中華民國一○五年七月二日

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社務委員:鄭明昌、巫垂晃、莊均緯、伍勝民、陳錦芳、黃科銘、朱弘家
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監  察 人:施義芳、周子劍、蔡震邦、陳玫英、賴建宏
社務顧問:顏 聰、徐德修
社  長:莊均緯

副  社 長:伍勝民、朱弘家

總  編 輯:賴建宏

副  總 編:朱煌林
營運總監:巫垂晃

總  主 筆:周子劍
本期主筆:周子劍
執行編撰:李惠華
文字記者:許素梅

我看「政府採購法第101條」公聽會

陳錦芳 技師暨律師

現行政府採購法第101條明定,對於廠商有違法或重大違約情形(計有14類型),機關應將其事實及理由通知廠商,並附記如未提出異議者,將刊登政府採購公報。廠商對於機關依政府採購法第101條所為之通知,得於接獲通知之次日起二十日內,依政府採購法第102條之規定,以書面向該機關提出異議。而廠商對機關之處理結果不服,得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內,以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。機關依政府採購法第101條通知廠商後,廠商未於規定期限內提出異議或申訴,或經提出申訴結果不予受理、或審議結果指明不違反本法或並無不實者,機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。而被刊登於政府採購公報之廠商,依政府採購法第103條之規定,於1年或3年內,不得參加投標或作為決標對象或分包廠商(實務上稱為停權制度)

施義芳立法委員,前針對上開停權制度衍生之實務爭議,召開條文疑義及修正方向公聽會,與會者有中央主管機關工程會、內政部、營造公會、技術顧問公會、土木技師公會及專家學者等產官界代表。施立委於引言時指出,現行政府採購法第101條不良廠商停權制度於執行上產生諸多問題,導致優良廠商也遭到停權,雖上屆有委員提出修法,惟因內容仍有爭議,故條文於最後協商時未通過,基於屆期不連續原則,此屆須重新提出修法條文。因此本於立法委員職權,召開公聽會,希望能凝聚各界共識,以利提出修正條文。

依筆者多年辦理政府採購爭議的經驗,政府採購法第101條,有下列待改進之處:

1. 停權「廠商」為大專院校時,應該將對象限縮於系所或教授

依政府採購法第8條規定,現行停權制度中所指之廠商,指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。所以教授於參與政府採購法之研究規劃案時,須以學校而無法以各系所或教授之名義投標,導致目前已有大學僅因一位教授違約,卻整所大學教授均無法投標的不合理現象。就此問題,教育部曾於9298日工程會會議中表示下列意見:「有關建議允許學校得以系()或教授名義參與機關採購之投標,鑒於校長對外代表學校,系()或教授可否作為投保單位或契約主體,涉及學校管理及責任問題,尚存有疑義,爰對該建議,教育部持保留意見。」故而就此問題,未來應請工程會協調教育部,允許由系所或教授名義投標,若有履約不良即可只將該名教授或系所停權,以避株連過廣。

2. 停權的14種類型構成要件,應檢討修正及並納入比例原則

現行政府採購法第101條明定,對於廠商有違法或重大違約的14種類型時,將刊登政府採購公報。惟此項立法實務上有下列意見:

 (1) 在招標、審標及決標階段,投標廠商如有所謂危害機關之情形,採購機關本得以沒收投標廠商押標金之方式處理;至於履約階段,採購機關除了不發還履約廠商所提供之履約保證金外,尚有扣留廠商之工程款、保留款等利器。反觀廠商,除投標階段必須花費高額投標成本,履約階段時,亦多須遵照主辦機關之指示為之況將廠商停權,是使更少廠商得以參與投標,反而是嚴重干擾採購秩序方式之作法,建議刪除為妥。

 (2) 若不刪除,應將此14種類型全面檢討,限縮其適用範圍。針對重大違約情形,應按工程、勞務或財務採購,區隔適用類型,並將條文中「因可歸責於廠商之事由」,修正為「完全可歸責於廠商之事由」始有適用,並應全面將行政程序法第7條比例原則之精神納入,(即:(1)停權所為對該廠商工作權與財產權之限制,有助於提升政府採購效率與功能,確保採購品質等公共利益目的之達成。(2)除依契約及民法相關規定,請求廠商債務不履行之損害賠償或給付違約金等外,為落實本法立法揭示之公共利益目的,有併將違法廠商刊登政府採購公報之必要。(3)維護政府採購法所欲建立之「公平、公開採購程序,提升採購效率與功能,確保採購品質」等公共利益,與限制違法廠商工作權暨財產權所造成之損害間,非顯失均衡。)

 (3) 另上屆立委針對第6款:「犯第87條至第92條之罪,經第一審為有罪判決者。」,希望修正為「經判決確定者」,但本款於政府採購法立法時,行政院所擬原條文為「經檢察官起訴者」,後經立委認為過苛,才折衷為現行條文,從而此修正是否妥適,恐應再行斟酌。

3.停權的法律效果應有裁量空間

目前廠商縱有第101條所規定違法或重大違約之情事,但第103登於政府採購公報之廠商不得投標之期限,卻僅有1年或3年兩類停權期間之規定,無法依情節斟酌對公益影響程度,施以符合比例原則之裁量。建議參考技師法第40條、工程技術顧問公司管理條例第32條及營造業法第56條等規定,應修正為按情節輕重,予以警告、申誡或一定期間停止業務處分之規定。

4.停權應修正為俟行政爭訟確定後始執行

因政府採購法第102條第3項規定,廠商於申訴敗訴後,機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報,但此時廠商尚有行政訴訟之救濟途徑,故常發生即使廠商於漫長的行政訴訟勝訴後,可能停權期間已過,即「遲來的正義不是正義」之不合理現象。再者,廠商於申訴敗訴後,須向高等行政法院聲請停止執行獲准後,始能俟行政爭訟確定後,再決定是否繼續執行,可是近來卻發生,廠商好不容易高等行政法院裁准停止執行,但主辦機關卻於向最高行政法院抗告期間,就將廠商刊登政府採購公報的案例。故而本文建議,應將條文修正為俟行政爭訟確定後,再決定是否刊登政府採購公報,不但有助於雙方責任之釐清,對於建立健全之政府採購制度,亦有相當之助益。 

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