政府採購法第85條之1第2項增訂「先調解後仲裁」對工程履約爭議之影響(7/26，2016)
臺灣營建仲裁協會理事長 施義芳
陳錦芳律師暨技師
廠商與機關間之工程履約爭議，在政府採購法第85條之1於96年7月4日修正通過後，採「先調解後仲裁」之機制，即強制機關若不接受調解建議或調解方案者，日後若廠商提付仲裁，機關不得拒絕，以提高調解成立之機會，加速爭議之解決，保障廠商權益。此外，本文亦針對政府採購爭議於調解不成後，廠商無須經機關同意得逕行提付仲裁的三項要件進行闡述，最後並提出本案之見解與看法。
廠商與機關間之工程履約爭議，因具有依賴法律外專業知識判斷之特色，及基於快速有效解決爭端及增進採購效益之考量，政府採購法遂規定廠商申請調解，機關不得拒絕，以擬制雙方當事人有向採購申訴審議委員會聲請調解之合意。在政府採購法修正前，如經採購申訴審議委員會調解不成，雙方得依訴訟或經由雙方同意後由仲裁解決。雖然仲裁制度具有迅速、經濟、秘密及專家判斷等優點，可快速有效解決爭端，然其受到部分政府機關認為仲裁人之公正性有疑義、仲裁判斷違反衡平原則，及撤銷仲裁判斷條件太嚴苛等因素，致使部分主辦機關拒絕由仲裁解決契約爭議。但工程爭議如令廠商依訴訟程序解決，往往緩不濟急。一方面民事訴訟審理程序曠日廢時，而工程契約之特殊性亦使案件需仰賴鑑定人提出鑑定意見以為參考，而鑑定人通常不參與事實認定審理程序，對於爭議之事實無法一一審究。此外，從爭議之發生至審理終結，法院審判程序需三五年始能終結。
因此，爲協助處理採購爭議，經廠商提出調解並經採購申訴審議委員會作成調解建議或調解方案，但因機關不同意致調解不成立，機關往往不同意仲裁致廠商僅剩向法院提起訴訟一途，但司法程序曠日費時，對廠商不利，故政府採購法第85條之1於96年7月4日修正第二段文字，採「先調解後仲裁」，即強制機關若不接受調解建議或調解方案者，日後若廠商提付仲裁，機關不得拒絕，以提高調解成立之機會，加速爭議之解決，保障廠商權益。其修正條文為：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。…」顯見有關政府採購爭議，立法機關有意於機關不同意致調解不成立時，爲保障廠商權益，賦予廠商優於機關程序選擇之權利，遂規定廠商於機關不同意致調解不成立選擇仲裁時，機關不得拒絕，以擬制雙方當事人有聲請仲裁之合意。
政府採購爭議於調解不成後，廠商無須經機關同意得逕行提付仲裁，有下列三項要件：必須為工程採購、須有調解建議或調解方案、須為機關拒絕接受調解建議或調解方案
而以目前立法院修正通過之政府採購法第85條之1第2項，政府採購爭議於調解不成後，廠商無須經機關同意得逕行提付仲裁（以下簡稱「先調後仲」），有下列三項要件：
(1)必須為工程採購
依政府採購法第2條規定，政府採購分為工程採購、財物採購及勞務採購三大類。廠商得先調後仲之採購案，僅限於工程採購，並不包括財務及勞務採購。而工程之定義依同法第7條，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。因此，技師、工程技術顧問公司所辦理之設計監造合約，雖屬廣義之工程合約，但在政府採購法之分類下，屬勞務採購，無法適用「先調後仲」，為此次修法美中不足之處。
(2)須有調解建議或調解方案
工程採購爭議經調解後，如雙方均同意調解之內容，調解即成立。調解過程中，調解委員得依職權提出調解建議，或於雙方意見接近時，提出調解方案。惟於雙方意見差距過大時，亦可能無調解建議或調解方案後，直接調解不成立，此種情形亦無法「先調後仲」，此因政府採購法第85條之1第2項修正時，其目的係以仲裁作為促成機關接受調解建議或調解方案，以提高調解成立之機會，因此「先調後仲」以有調解建議或調解方案為前提。而過去調解時，調解委員多僅於聆聽雙方陳述意見後，即作成調解建議或調解方案。在調解建議或調解方案成為廠商提付仲裁要件後，對於調解實務之影響則有待觀察，諸如調解程序之證據調查程序是否更為嚴謹、以及鑑定報告、雙方協商等資料，可否作為仲裁程序中佐證資料？
(3)須為機關拒絕接受調解建議或調解方案
調解建議或調解方案作成後，如有一方不接受，則調解不成立。而「先調後仲」制度之目的既係為促進機關接受調解建議或調解方案，因此如廠商拒絕接受調解委員所認可之調解建議或調解方案，自亦不得納為「先調後仲」之範圍。
末值深思者，「民事紛爭事件之類型，因社會經濟活動之變遷趨於多樣化，為期定分止爭，國家除設立訴訟制度外，尚有仲裁及其他非訴訟之機制。基於國民主權原理及憲法對人民基本權利之保障，人民既為私法上之權利主體，於程序上亦應居於主體地位，俾其享有程序處分權及程序選擇權，於無礙公益之一定範圍內，得以合意選擇循訴訟或其他法定之非訴訟程序處理爭議。仲裁係人民依法律之規定，本於契約自由原則，以當事人合意選擇依訴訟外之途徑處理爭議之制度，兼有程序法與實體法之雙重效力，具私法紛爭自主解決之特性，為憲法之所許。」大法官釋字第591號解釋著有明文。採仲裁解決紛爭，原係以當事人雙方共同合意為前提，強制機關接受仲裁，政府之訴訟權受到限制已有爭議。因此仲裁制度應如何配合「先調後仲」機制進行改革？例如：工程仲裁人選任機制、公開仲裁判斷等，均有待努力。以上僅是作者淺見，尚祈各界指正是幸。
理事長施義芳講授「仲裁人倫理規範」