從高雄捷運局同意未依法登記之英商莫特麥克唐納公司得標

談「跨國服務」

周子劍　技師

今年(九十)五月二十五日高雄市政府捷運局以限制性招標「高雄都會區大眾捷運系統民間參與捷運顧問(第三部份)品質及安全管理監督顧問」案，竟然允許未具我國技術顧問機構管理辦法第十六條規定登記之英商莫特麥克唐納(Mott Mac Donald Ltd)公司參與投標，並順利得標。消息傳出後，工程界聞之嘩然，咸認高雄市政府捷運工程局顯有嚴重違反技術顧問機構管理辦法第十六條規定：「外國技術顧問公司於我國境內設立分公司從事第三條所定業務者，其申請許可、公司認許、設立分公司、登記證及管理等應依本辦法、我國相關法令及其本國與我國締結之條約或協定辦理。」之失職行為。

事後並有土木技師公會會員向其公會全國聯合會反應高雄捷運局違法決標之事實後，該公會詳細研究其招標公告及投標須知後，認為確實違反高雄捷運局公布之招標公告中【其他】3；及高雄捷運局九十年四月二十五日公布之高雄市政府公告，公開徵求「高雄都會區大眾捷運系統民間參與捷運顧問（第三部份）品質及安全管理監督顧問」案(第二次)投標須知中附件第二十一條：『廠商資格為「工程顧問業」之國內廠商或外國廠商在台分公司參與投標者，應於資格文件內檢送行政院公共工程委員會核發之技術顧問機構登記證影本或於開標前應主持人詢問時補正，如未符合者，其所投之標為無效標。』之規定。證明高雄市捷運局同意英商莫特麥克唐納公司得標案確實符合政府採購法第五十條第一項第二款：投標文件內容不符合招標文件之規定。而同條文第一項規定「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。」同項又規定「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。」雖然，同項後段又規定「但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」但查國內符合投標條件之廠商，亦有四家以上廠商，如果撤銷決標、終止契約或解除契約並無不符公共利益之處，如有延誤工期之處，也是主辦單位違反招標公告在先，應該由主辦單位負責。故高雄市捷運局應該為撤銷決標、終止契約或解除契約之處理，方符合法規及公共利益。

因此土木技師公會全國聯合會乃於今年七月十三日函文公共工程委員會及高雄市政府，文中表示技術顧問機構管理辦法公布並經過一年之緩衝期後，政府各機關之工程招標作業已完全依照技術顧問機構管理辦法執行，以往為人垢病之各種弊端大幅消失，確有予人弊絕風清之感。但對於高雄市捷運局允許國外未具我國技術顧問機構管理辦法第十六條規定登記之英商莫特麥克唐納公司得標，顯有嚴重違法失職之行為，請公共工程委員會及高雄市政府即予糾正，並停止簽約手續以維法紀。

惜高雄市捷運局不思改正錯誤，撤銷決標並停止與莫特麥克唐納公司辦理簽約手續，反而在七月十九日回函土木技師公會指稱該案係屬「跨國服務」故非屬技術顧問機構管理辦法第十六條所規範之對象，似乎打者「跨國服務」的招牌，就可以違反招標公告及投標須知的規定。公共工程委員會也函文土木技師公會表示高雄市捷運局己說明「跨國服務」可以不受政府採購法之規定，但服務事項涉及簽證者，仍應由我國執業技師辦理(至今尚無公共工程簽証規則)。於是筆者趕緊翻查一十六條技術顧問機構管理辦法、一百一十四條政府採購法及一百一十三條政府採購法施行細則，甚至所有政府採購法之相關子法，均無「跨國服務」可以不受技術顧問機構管理辦法第十六條所規範，筆者尚不死心，又遍查六法全書之經濟、財政、營建、稅法等等所有法規，亦無此規定。所以筆者主稿再函請高雄市捷運局指教「跨國服務」可以不受技術顧問機構管理辦法第十六條規範之規定係出自何法、何條之規定？但久久不見答覆，土木技師公會乃向監察院提出陳情，目前監察院尚在查辦中。

在十月十九日公共工程委員會再發函土木技師公會，副本函監察院等相關單位，引政府採購法第十七條第二項：「前項以外情形，外國廠商參與各機關採購之處理辦法，由主管機關定之。」第一項是「外國廠商參與各機關採購，應依我國締結之條約或協定之規定辦理。」這個意思是我國尚未加入世界貿易組織，但機關可以自行決定外國廠商參與各機關採購之處理辦法。同時又以「外國廠商參與非條約協定採購處理辦法」第三條「本辦法所稱外國廠商，指未取得我國國籍之自然人或依外國法律設立登記之法人、機關或團體」、第五條「機關辦理非條約協定採購，得視實際需要於招標文件中規定允許外國廠商參與」允許外國廠商參與。

同一文中再引用政府採購法第三十六條及子法「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」亦規定允許外國廠商參與參與投標，查政府採購法第三十六條第三項規定「外國廠商之投標資格及應提出之資格文件，得就實際需要另行規定，附經公證或認證之中文譯本，並於招標文件中訂明。」，其子法第十二條「機關辦理外國廠商得參與之採購，招標文件規定投標廠商應提出之資格文件，外國廠商依該國情形提出有困難者，得於投標文件內敘明其情形或以其所具有之相當資格代之。」由以上說明中看出公共工程委員會真是實問虛答，我們並不反對外國廠商得參可以參與採購，但招標公告及招標須知並未規定未向公共工程委員會辦理技術顧問機構登記之外國廠商可以參與投標？何以「跨國服務」公司可以違反招標公告之規定？才是問題重點所在，可惜均未回答。

由於最近我國加入世界貿易組織成為熱門新聞，筆者也就向我國參與世界貿易組織協商談判之經建會及國貿局官員請教，何謂「跨國服務」，才知道所謂「跨國服務」英文是cross-border supply，在公文書上稱為「跨境服務」。在我國加入(WTRO)的相關文件中有一份「服務業貿易初始承諾表之製作說明書」中舉例說明「跨境服務」的定義是有國際運輸、透過電信或郵遞提供之服務、以及包含在出口財貨內的服務(如電腦磁片、圖畫)等。因為這些服務的提供者並未出現於其所提供服務之締約成員之國境內。

  而如英商莫特麥克唐納公司是必須人員至國內提供服務，此種形式謂之「商業呈現」(commercial presence)「商業呈現」此一形式所涵蓋的不僅是嚴格法律意義上的法人呈現，亦包括具有其中部分特徵的法律實體。因此其亦涵蓋公司、合資企業、合夥、代表處與分支機構等。因此英商莫特麥克唐納公司不符合跨國服務之定義，其理甚明，高雄市捷運局必須撤銷決標並停止與莫特麥克唐納公司辦理簽約方符法令規定。